臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度重上更(四)字第八九號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑右上訴人等因被告貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第二七八八號中華民國八十五年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第七八四一號、第八九一八號、第一七五五七號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。
事 實
一、甲○○係高雄縣政府建設局水利課技士，為依據法令從事公務之人員，民國八十三年二月間，高雄縣政府發包燕巢鄉東燕村排水溝工程，由金村土木包工負責人胡金德（已判決確定）以新臺幣（下同）一百四十三萬三千元得標，並於八十三年三月二日開工，工程期間為八十天，並由甲○○、簡新發（簡新發業已於八十九年六月十六日死亡，經本院前審諭知公訴不受理確定）分別負責該項工程之監工及驗收業務；詎胡金德意圖為自己不法之所有，竟於㈠本擋土牆施工時，主筋和橫向筋數量皆不足，主筋間距應為十五公分，但施作間距約二十五公分；橫向間距應為二十公分，但施作間距約為三十公分。㈡擋土牆之前趾基礎未施作（致未與舊擋土牆銜結為一體），造成土壤挖方減少、填方增加，而產生背填土不足的情形。下方擋土牆原露出鋼筋在施作本擋土牆基礎時應將之彎曲，但施作時未全數將之彎曲，且露出鋼筋僅數根而不足。㈢施工過程中，未依合約約定，施打鋼軌樁。㈣洩水器亦未依約每二平方公尺施設一個。計上開「㈠」、「㈡」部分，每公尺單價新台幣（下同）貳仟玖佰點貳陸元，全長伍拾伍公尺，偷工減料金額壹拾伍萬玖仟伍佰壹拾肆元；上開「㈢」、「㈣」部分，每公尺單價壹仟捌佰壹拾叁元伍角，全長伍拾伍公尺，偷工減料金額玖萬玖仟柒佰肆拾叁元；合計廠商偷工減料金額貳拾伍萬玖仟貳佰伍拾柒元。而甲○○明知胡金德之施工與設計斷面圖不符，竟仍在其監督之業務上填製之工程基礎檢查表偽填「基礎尺寸與設計書圖相符准予繼續施工」之不實事項；並於製作工程決算書時，明知該工程有未依設計圖說施工之情形，仍將未施工項目工程列為驗收合格項目，製作不實之工程決算書、工程竣工驗收表；並基於概括犯意，連續持以行使供其長官審核，致生損害於高雄縣政府對該工程管理之正確性，以圖利胡金德請領工程款，合計圖利廠商造價金額計貳拾伍萬玖仟貳佰伍拾柒元。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其係高雄縣政府建設局水利課技士，為依據法令從事公務之人員，於燕巢鄉東燕村排水溝工程之施工過程中，擔任監工之職等事實直承不諱，惟否認有右揭犯行，辯稱：本件包商胡金德，確有依設計圖施工，燕巢鄉排水溝工程擋土牆與ＲＣ基座有連接起來，因八一二水災沖刷致造成基座未連接；且施工前有將地基部分壓密，施工時確有設鋼軌樁，在完工後拔除，亦有裝設洩水器，而回填土是原來有多少土就回填，不足部分是地主之事，非屬工程之範圍。而本件所以造成弊端，乃工程經過處之土地所有權人詹文彬要求胡金德將擋土牆除依合約施作外，另加高一公尺二十公分，並願自行處理擋土牆覆背填土所致，且胡金德確有購買洩水器，並有設鋼軌樁施工，被告因工作繁忙致有疏漏而未對加高一公尺二十公分之擋土牆加以簽註意見，但被告並無圖利他人之故意；又工程混凝土鑽心強度試驗表雖係偽造，惟被告亦無從查證，亦難依此表係偽造遽而推定其有圖利及偽造文書之犯行云云。
二、經查：㈠本件工程契約有合約書一件，經高雄縣政府九十年十一月十九日九十府水工字第
九０００一九八０二三號函檢送附於本院卷內可證，該工程合約圖說，有設計圖在原審卷可證（見原審㈠卷第一七二頁）。而本工程完工後，確有如事實欄所述未依設計圖施工之情，業據臺灣省屏東縣審計室於八十三年十月二十日勘驗甚詳，該室八十三年十一月十四日審屏室二字第０一二號函敘明白指出：「承包商：：：：：：：，致完成後擋土牆即已發生傾斜，如照片１」、「擋土牆靠河流側依設計斷面圖為與ＲＣ基座連接如圖１，惟實際係分離施工，如照片２」、「基座部分依圖說為寬二七０公分×七五公分之ＲＣ基座，實際如照片３」、「擋土牆之鋼筋橫向設計為十三mm∮＠二十，惟自擋土牆斷裂處之斷面觀察，施設之橫向鋼筋有不足現象，如照片４、５」、「背填土部分，依圖說係至擋土牆頂部，實際未有背填土，如照片１，６」、「依圖說，擋土牆背部每二平方公尺設一支二吋∮瓶式洩水器，實際未設置（因無背填土），如照片１」（見調查站卷第四
十二、四十三頁），監工人員不僅未依圖說監督施工，甚且在「基礎查驗表」之處理意見記載「基礎尺寸與設計書圖相符准予繼續施工」，不無偽造文書及圖利廠商之嫌。而該審計室是於八十三年十月二十日派員赴工程現場勘查時，發現該擋土牆已崩塌損毀，根據憑證審核及兩次辦理現場勘查，所得之以上結果，有該審計室函及所附圖說、照片附卷足憑（見調查卷第四十二頁至四十八頁）；依前開審計室函及所附圖說、照片可明顯得知包商胡金德確未依工程合約施工，而有偷工減料情形。而本院前更㈡審於八十九年二月二十一日至現場勘驗時，現場工程倒塌相當嚴重，原有之地貌已有相當程度之破壞，有本院前審刑事勘驗筆錄一紙暨照片三十幀附於本院前審卷內可憑（見本院前更㈡審㈠卷第一０六至一０八頁）。惟臺灣省屏東縣審計室至現場勘查，且歷經原審、本院前審多次至現場勘驗，所獲得之結論亦甚一致。依屏東審計室所攝即高雄調查站第四十七頁之照片，觀察牆體分後露出之橫向鋼筋，由上往下數第二道模板痕跡斷面露出三排橫向鋼筋。若依模板寬度九十公分計算，橫向鋼筋間距約為三十公分。然而設計圖中橫向鋼筋之間距應為二十公分，橫向鋼筋數量有不足之現象。另依設計圖，主筋間距應為十五公分，高雄調查站卷第五十一頁，即高雄調查站與高雄縣府於八十三年十二月十四日之會勘記錄記載，取樣一．五公尺長之牆體點數主筋數量為六支，亦即主筋間距約為二十五公分，顯然主筋之數量亦不足。又依設計圖擋土牆前趾基礎面寬為五十公分，若加上方擋土牆面寬三十公分，合計應為八十公分，詳設計斷面圖所示（見原審㈠卷第一七二頁附圖，即本鑑定報告書第三十一頁），然屏東審計室於八十三年十月二十日所拍攝之照片（見本鑑定報告書第二十七頁上方）以及本院前審於八十六年四月十八日勘驗所攝之照片（見本鑑定報告書第二十九頁下方）皆顯示未施作五十公分寬之前趾基礎。因前趾基礎未施作，則本擋土牆很容易發生傾倒失敗。再由土壤挖方示意圖所示，土壤挖方數量會減少，填方數量會增加，故會發生背覆土不足的情形。依台灣高雄縣府工程數量表計算表之記載，本工程設計每公尺擋土牆挖方十二．０六六立方公尺，回填原土九．五三六立方公尺，挖方數量超過回填土數量二．五三六立方公尺，亦即每施作一公尺擋土牆，不但土方應填滿至牆頂，而且須棄土二．五三六立方公尺，然而由高雄調查站之施工後照片顯示，土方未填滿至牆頂，再依屏東審計室所提供之照片（見鑑定報告書第二十七頁上方）顯示，填土與牆頂差距甚大，可證明本工程在驗收完工後，土方未填滿至擋土牆頂，再加上傾倒後之自然流失，自然短少。被告辯以地主詹文彬自行與包商約定，願自行處理擋土牆覆背填土云云，亦足徵被告明知包商未依約施作填足覆背填土。
㈡被告甲○○於高雄縣調查站時供稱：洩水器非按設計圖每二平方公尺設一支，包
商有偷工減料等語（同上調查卷第四頁）。包商胡金德雖提出貨單表示其曾於八十三年三月十五日購買一百十五支之洩水器；證人薛鴻明（即久安公司人員）雖證稱：其有販售一百十五支之洩水器予包商胡金德，惟該證人亦證述稱：不知是否用以該工程（見原審卷㈡第一０五頁），不論薛鴻明之證詞，充其量僅能證明胡金德購得一百十五支之洩水器而已，惟尚不能證明胡金德確曾裝置洩水器，是包商胡金德有無設置洩水器已有疑問；況證人詹文彬於原審雖證稱：洩水器有裝，但有些被小孩子拿去玩，後來又再補充云云；但洩水器應於擋土牆灌注混凝土之前即應裝置完畢，而以該施工中相片以觀（見調查卷第六十二頁），一般人甚難靠近工地，則小孩豈有可能進入板模內將已裝置好之洩水器拿走，顯然證人詹文彬之證言，不符常理，難以採信。又依原審法院履勘現場並開挖，所攝照片顯示，該洩水器並未依設計圖每二平方公尺設置一洩水器，有些同時裝設二支，亦有相片四幀附卷足稽，而依設計圖，該洩水瓶既須每二平方公尺設置一支，當係求渲洩河水之用，包商胡金德竟未依設計圖施工，顯不符當初之設計。洩水器之裝設是在擋土牆拆模後，直接套在排水管上，然後再蓋背填土，故裝設時機是在擋土拆模之後，背填土回填之前。經查閱卷內資料，八十三年十月二十日屏東審計室勘查判斷未設置洩水器，並攝照片為證（見調查站卷第四十三、四十四頁及鑑定報告書第二十六頁照片四）；八十三年十二月十四高雄調查站與高雄政府會勘記錄記載，開挖後見有四個洩水器，但未附照片（高雄調查站筆錄第五十一頁）；八十六年四月十八日本院前審勘驗，開挖三公尺長，挖出四個洩水器（見本院上訴㈠卷第一五一、一五三頁，本鑑定報告書第三十頁）；洩水器之勘驗重點在是否有按照設計每二平方公尺設計一洩水器，故抽驗時除了應計算洩水器之個數外，還要量測開挖的擋土牆面積，亦即開挖長度和深度應記載，如此才可計算是否符合設計要求，惟八十三年十二月十四日高雄調查站之會勘記錄僅記載洩水器數量，未記載面積，八十六年四月十八日之勘驗，僅記載數量為四個，長度為三公尺，深度未記載，此次之勘驗照片，其開挖長度若為三公尺，深度應約二公尺左右，若依此計算，抽驗結果每一．五平方公尺有一個洩水器，量無不足情形，但八十三年十月二十日屏東審計室勘查時，曾說明原因乃「無背填土之故」，此一敘述為合理可信，蓋洩水器之功能乃收集土壤中之水份，並防止土壤中石塊、雜物等堵塞排水管。本擋土牆背填土既已不足，就工程觀點而言，不足部分根本不須設洩水器，故該次無須開挖，直接目視擋土牆背面即可得知有無洩水器，爾後勘驗時，雖有覆背填土，乃意圖掩飾工程過失，在覆背填土時加置洩水器，益徵爾後挖出之洩水器，皆非施工時所施作，而是案發之後才加置的。依完工照片（見鑑定報告書第二十七頁照片），背面亦無洩水器，且依前開審計室之說明及照片所示，因擋土牆背部無背填土，自亦無從埋設洩水器，原審及本院前審勘驗現場時所挖出之洩水器，竟於極小範圍內，即有四個明顯之洩水器緊靠在一起（見鑑定報告書第三十頁照片），應係包商胡金德於案發後再行僱工隨意裝設之以應付勘驗之用，甚為明顯。屏東審計處室八十三年十月二十日之勘查無洩水器為可信。被告翻異其在調查站之供詞，旨在卸責，並無可取。
㈢依設計圖，擋土牆前趾基礎面寬為五十公分，若加上方擋土牆頂面寬三十公分，
合計應為八十公分，（詳擋土牆設計斷面圖，即本鑑定書第三十頁圖示），然而由屏東審計室於八十三年十月二十日所攝之照片（見調查站卷第四十五頁）及本院前審八十六年四月十八日勘驗現場所攝之照片（見本院上訴㈠卷第一五０至一五三頁），皆顯示未施作五十公分寬之前趾基礎。前述之前趾基礎未施作，則本擋土牆很容易發生傾倒失敗，且施工時，依土壤挖填方示意圖所示（見鑑定報告書第二十三頁）土壤挖方數量會減少，填方數量會增加，故會發生背覆土不足之情形。另所謂擋土牆靠河流側需與ＲＣ基座連接施工，係指將原有舊擋土牆上現有鋼筋彎曲，與新施工之擋土牆連接在一起施工而言，有設計圖附卷可稽，並經原設計人陳文忠說明在卷（見本院上訴卷第一五０頁），而包商胡金德確未依擋土牆靠河流側需與ＲＣ基座連接之方法施工之事實，有前開審計室函及所附照片可稽，已詳如前述。又依原審法院及本院前審八十六年四月十八日履勘現場及所拍攝之相片所示（見原審卷第一０九頁、本院上訴卷第一五三頁），包商確未依設計圖採與ＲＣ基座相連接方式施工，否則二新舊擋土牆分離處應有鋼筋外露。雖被告辯稱係因八一二水災沖刷致造成基座未連接，而使與ＲＣ基座分離，但如被告所辯屬實，則該處應不致如此平整，且無鋼筋等物突出，顯然該工程擋土牆靠河流側部分未依設計圖採與ＲＣ基座銜結施工，即屬顯而易見。況證人即設計人陳文忠於本院上訴審調查時證稱：「當初設計時（ＲＣ基座上）有無鋼筋記不得了」（見本院上訴卷二第三十二頁），惟陳文忠設計時ＲＣ基座上應有鋼筋，始可能設計如此施工方式，此有卷附之該工程設計圖說可證，故該證人所稱有無鋼筋記不得了，應屬迴護被告之詞，自不足信。本院前審於八十六年四月十二日勘驗現場，所攝照片（見上訴卷㈠第一五三頁），下方擋土牆頂面有部份無鋼筋突出物，甚至於看不出有鋼筋切除痕跡，可研判下方擋土牆此部分未留鋼筋，故在上方擋土牆發生傾倒時，產生剪力破壞。
㈣鋼軌樁係一臨時性之擋土措施，意在施工開挖中，防止土壤崩塌危及人員、機具
或撓動鄰房地基等。一般在未開挖前施打，待擋土牆結構完成，且覆完背填土後，無土壤崩塌之虞後才拔除。由於係一臨時性措施，一般施打時不會將鋼軌樁完全打入土壤內，而留一小部份於地面上，以利未來拔除。然而由高雄調查站提供之照片（見調查站卷第六一、六二頁即本鑑定報告書第二五頁下方及二十六頁下方照片）觀察，離擋土牆三公尺之地面，皆看不出有露出之鋼軌樁。被告辯係一般承包商基礎完成或牆體二次灌漿後，若無安全顧慮則拆除鋼軌樁並回填部分土方，此不合鋼軌樁施作之原意，因擋土牆結構體部份完成，其土壤開挖後之狀況仍存在，不可能任意拔除鋼軌樁。況就該二幀照片顯示，當時頂多完成基礎灌漿，準備組模施作牆體，設計圖之開挖深度為五．０五公尺，而基礎頂面之深度為四公尺，豈有僅為防止五．０五公尺之開挖有崩塌之虞施打鋼軌樁，卻在開挖四公尺時即行拔除之理。此一期間長且顯而易見之施工現況，被告身為監工豈能視而不見，所辯無非卸責之詞，不足採信。被告甲○○於高雄縣調查站訊問時已坦承依規定包商胡金德應提供鋼軌樁設施之相片，但承包商未提供，顯示無設施鋼軌樁等語，雖胡金德一再堅稱：在裝設的時候，我們裝鋼軌樁，完工基礎後我們就拿掉，擋土牆才能施工（見原審卷㈡第一０四頁反面）、證人蕭林春鳳（即施工人員）證述稱：基礎部分包工有叫我們將鋼軌樁壓進去，施工後我們就將鋼軌樁拔起（見原審卷㈡第一０四頁反面）、地主詹文彬於原審亦證稱：做基礎時鋼軌樁都有裝置，施工完成才拔除（見原審卷㈡第一０五頁反面）；況以該擋土牆高度達四公尺，若未以鋼軌樁擋土，泥土必然崩塌而無法施作模板，再本院前審向高雄縣政府調取八十三年三月二日開工之燕巢鄉東燕村排水溝工程之工程卷宗，附有包商提供施工前、施工中、施工後之照片，有高雄縣政府八十九年五月十六日八九府水工字第八九０００七八四四七號函一紙（內附照片影本及相關資料）附於本院卷內可證。亦無此一構置。胡金德及其他證人所述，無非卸責及迴護之詞，不足採信。被告復翻異其在調查站之供詞，旨在卸責，自無足取。
㈤本工程不可能已完全依照設計圖施工，再另施做五十五公尺長，一．二公尺高之
擋土牆等情，業據審計部臺灣省屏東縣審計室八十四年三月二十一日八四審屏室二密字第００五號函敘明：「本室抽查燕巢鄉東燕村排水溝工程，係經三次實地勘查，根據現場完工之結構物，：：：：，認定未做背填土回填，非僅依竣工相片認定」等語甚為明確。而包商胡金德並於調查站供稱：「由於加高擋土牆，本身沒有紮鋼筋，可能因此加高後壓力變大，才會造成擋土牆裂開的情形」等語，亦即在原設計之擋土牆上加築高一．二公尺之擋土牆云云，但依完工後之照片顯示（見鑑定報告書第二七頁照片），擋土牆體並未加高，僅施作時擅自在擋土牆頂每隔約二公尺左右加作一支鋼樁，此一施作僅加裝鋼樁，固與原設計、結構圖說不符，但壓力並不增大，不可能導致原設計之擋土牆及地基不堪承受而傾斜。況如依其所辯包商加高擋土牆一．二公尺，則擋土牆由基礎頂至牆頂應為五．二公尺，但因地基土壤流失，牆體下陷，而使牆面在崩塌後外觀看來留存四公尺左右，果真如此，則上下方擋土牆早已分崩離析，不可能保持有當時照片留存之景象，況且該照片顯示，上方牆面底部仍殘留有與下方擋土牆頂分離界面之痕跡。
然而由屏東審計室勘查所攝照片觀之（見調查站卷第四十七頁及本鑑定報告書第二十七頁下方照片），牆面有明顯四道板模痕跡，依模板一般寬度九十公分計，四道共三．六公尺，再加上牆面模板痕跡下方之部分，牆實際高度約為四公尺左右符合設計圖。被告身為監工，就該工程原設計圖之擋土牆高度，其無加裝鋼樁之設計，應非不知，竟由包商胡金德任意加裝，並未將包商違約之情事呈報上級，復在監工業務所填製之工程基礎檢查表、竣工報告表等文件上填載包商之施工與契約圖說相符等不實之內容，致使包商得以順利領取工程款，被告之監工顯有疏失。被告嗣後再以係地主詹文彬要求加高，與其監工工程無關，且因其工作繁忙致有疏漏而未對包商擅自加高一公尺二十公分之擋土牆加以簽註意見等語置辯，要係卸責之詞，亦不足取。但此部分，即包商擅自在擋土牆頂每隔約二公尺左右加作一支鋼樁，並不影響本件工程之施工品質，與事後之擋土牆倒塌無關聯性，不能執為其圖利他人之不利證據。
㈥被告甲○○於調查站訊問時坦承：「該工程雖設計應填土至護岸頂，但實際僅係
部分回填原土，不足部份土方由地主自行填滿」（見調查卷第四頁背面），同案被告擔任驗收之簡新發於調查站訊問時亦供承：「（你辦理工程驗收可有依契約圖說﹖有無發現該工程之缺失）沒有，該工程擋土牆背部回填土未按設計圖填滿，有此缺失」、「因為赴現場驗收時，監工員甲○○與包商胡金德向我表示，該擋土牆背部之回填土均已填滿了，本已符合設計圖之標準，但因包商自願多做一米二高之擋土牆所致」（見調查卷第十八頁背面、第十九頁），然本件擋土牆之施工實際並未加高，已如前所述，被告對於該工程擋土牆未依設計圖施工，且包商未依規定回填土之工程弊端，被告於監工時，即已發現，應已無疑，則被告既已發現，竟不予制止，復於嗣後以「疏漏」未向上級簽請核示，亦屬卸責之詞，不足取信。被告翻異其在調查站之供詞，旨在卸責，並無足取。
㈦依本工程合約書之記載，其工作期限為八十天，而本件工程自開工（八十三年三
月二日）至竣工（同年月二十一日）前後僅短短之二十天，顯而易見其偷工減料及工程之粗糙，而身為監工之被告甲○○身為監督之人，竟予草率監工，被告甲○○諉稱無圖利他人，自難令人信為真實。而被告甲○○竟以「巧合」地將該工程施工試（查）驗請驗單遺失並申請補發（見證人蔡昆憲於高雄縣調查站所證述之證詞），益足以證被告甲○○明知該工程有前揭弊端而故為。被告復謂工程期限八十天，係考量天候因素，避免報停工及復工之煩云云，但事實上，包商僅於二十天內完工，自屬無天候不良因素之影響，益徵其未依施工成規進行施工，顯有偷工之情。
㈧被告甲○○明知胡金德未按合約施工與規定不符，仍在其監督之業務上填製之工
程基礎檢查表偽填「基礎尺寸與設計書圖相符准予繼續施工」之不實事項，並於製作工程決算書時，明知該工程有擋土牆未覆背填土，且背部未依設計圖以每二平方公尺設一支二０瓶洩水器之方式偷工減料，仍將該項目工程列為驗收合格項目，製作不實之工程決算驗收證明書、工程竣工驗收表，連續持以行使供其長官審核，以圖利胡金德請領工程款利益，均有前開登載不實之文書附於調查卷可稽（見調查卷第五十四頁至六十頁），高雄縣政府並於九十年十一月十九日依千十府水工字第九０００一九八０二三號函檢送此部分工程資料及照片附於本院卷內，經本院審核無異，被告前開犯行甚為明顯，被告所辯要難採信。
㈨本件工程發生事故之後，由於時日之經過，發生諸多變化，本院於九十年十二月
二十八日勘驗現場時，已經全部清除，重建完畢，據高雄縣政府九十一年一月十六日府水工字第０九一０００二八八一號函稱：「高雄縣燕巢鄉東燕排水溝工程施工前、中及施工完成之現況相片已於事發當時由調查站扣押在案，本府已無備份相片可資提供；而其損壞原因由於事隔久遠，且無委託專業鑑定機構辦理鑑定事宜，因此無法得知，本排水溝由於屬燕巢鄉之區域排水系統，本工程自八十三年施工完成後歷經八一二水災及多次之颱風、豪雨侵襲；大部份擋土牆已倒於河道內，嚴重影響至排水順暢，及造成河岸旁土地有流失之慮。經民眾反應陳情由燕巢鄉公所依據災害工程申報程序報本府核辦，並報請中央主管機關核定補助辦理此項重建工程」等語，並檢附重建前現況相片一式二張。經本院將屏東審計室勘查紀錄及其拍攝之照片暨偵審中歷次之勘驗紀錄等資料，送請國立屏東科技大學鑑定，並請專家到現場履勘，其鑑定結果為１、本擋土牆施工時，主筋和橫向筋數量皆不足，主筋間距應為十五公分，但施作間距約二十五公分；橫向間距應為二十公分，但施作間距約為三十公分。２、擋土牆之前趾基礎未施作，造成土壤挖方減少、填方增加，故產生背填土不足的情形。而前趾基礎未施作，亦足造成擋土牆傾倒失敗的主要原因。下方擋土牆原露出鋼筋在施作本擋土牆基礎時應將之彎曲，但施作時未全數將之彎曲，且露出鋼筋僅數根而不足，故在擋土牆發生傾倒失敗時，基礎產生剪力破壞而造成上下方牆體分離。３、由施工中照片看不出有施打鋼軌樁的情形（因施工中照片顯示擋土牆當時至多僅完成基礎部分，若在此階段即拔除鋼軌樁，不合鋼軌樁設計及施作之原意）。４、洩水器亦未依約每二平方公尺施設一個。有鑑定報告書可按。其中「１、２」部分，每公尺單價貳仟玖佰點貳陸元，全長伍拾伍公尺，偷工減料金額壹拾伍萬玖仟伍佰壹拾肆元；前揭「３、４」部分，每公尺單價壹仟捌佰壹拾叁元伍角，全長伍拾伍公尺，偷工減料玖萬玖仟柒佰肆拾叁元，合計廠商偷工減料金額貳拾伍萬玖仟貳佰伍拾柒元。亦有鑑定補充報告書可證；被告甲○○明知胡金德之施工與設計斷面圖不符，竟仍在其監督之業務上填製之工程基礎檢查表偽填「基礎尺寸與設計書圖相符准予繼續施工」之不實事項；並於製作工程決算書時，明知該工程有未依設計圖說施工之情形，仍將未施工項目工程列為驗收合格項目，製作不實之工程決算書、工程竣工驗收表；並基於概括犯意，連續持以行使供其長官審核，致生損害於高雄縣政府對該工程管理之正確性，以圖利胡金德請領工程款，合計圖利廠商金額貳拾伍萬玖仟貳佰伍拾柒元。
㈩綜上所述，本件事證明確，被告甲○○前開所辯純係嗣後卸責之詞，不足採信，其犯行明確，堪以認定。
三、查被告甲○○所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對監督之事務直接圖利罪（按貪污治罪條例第四條於八十五年十月二十三日業經修正公布，其提高本罪得併科新台幣三千萬元以下罰金，依新舊法比較之適用，以舊法對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款論處），及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。被告甲○○所犯上開登載不實文書之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，不另論罪；被告甲○○先後多次行使公務員登載不實文書之行為，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。又被告甲○○所犯上開二罪，有方法與結果之牽連關係，應從較重之八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪處斷。前趾未施作部分，檢察官之起訴書中雖未敍及，但此部分為實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得審判。
四、原審就被告甲○○此部分為科刑之判決，固非無見，惟查：㈠被告行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，被告甲○○所犯前開圖利罪，其刑罰有加重，依刑法第二條第一項但書之規定比較新舊法，自應適用較輕刑罰之八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例，原判決未及比較適用，自有未合。㈡包商胡金德並無於施工前未將地基部分切實壓密之情形（理由詳如後述），原判決誤認包商胡金德有此事實，而認被告甲○○有該部分登載不實事項及圖利行為，亦有未洽。公訴人上訴意旨以原審量刑過輕，被告甲○○上訴意旨否認此部分犯罪，均指摘原判決不當，雖皆無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○身負公共工程監督之責，未能克盡職責，以盡監督之實，致令該工程弊端叢生，浪費國家公帑並致人民生命安全遭受危害；且被告犯後又一再飾詞卸責，不知悔改，惟念及圖得之金額不大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。被告甲○○因受有期徒刑之宣告，併依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十六條規定宣告褫奪公權及其期間。又被告甲○○雖犯圖利罪，惟並未自己圖得不法之財物，而胡金德所犯又係詐欺罪，故圖得之不法利益自無從諭知沒收追繳或追徵，併此敘明。
五、公訴意旨另略以：被告甲○○明知包商胡金德於前開施工期間，意圖為自己不法之所有，竟以施工前未將地基部分切實壓密，向高雄縣政府申請工程款，致高雄縣政府陷於錯誤而給付該偷工減料款，係與前開規定不符，仍在其監督之業務上填製之製作工程決算書時，列為驗收合格項目，因認被告甲○○此部分亦有圖利等罪嫌。經查：公訴人認包商胡金德有未將地基部分切實壓密再行施工，係以前開審計部台灣省屏東縣審計室八十三年十一月十四日審屏室二字第０一二號函稱：「據判斷承包商未將地基部分切實壓密後再行施工，致完成後擋土牆即已發生傾斜」為依據，然為被告甲○○所否認，且施工之證人蕭林春鳳於原審證稱：施工前有切實壓密等語；況擋土牆傾斜原因應不止一端，是否未將地基部分切實壓密再行施工，只是該審計室之「判斷」，並無其他證據足資證明。遍查本案所有現場勘驗及記錄中，未曾有任何關於地基壓密調查之資料，屏東審計室所提供之照片（見高雄調查站卷第四三、四四頁）並非當時現場勘查所攝，是高雄縣政府建設局水利課所提供本工程施工後之照片所影印（即鑑定報告書第二十六頁上方），其由照片觀察，完工後擋土牆已發生傾斜，判斷乃地基壓密不實所致，然由於擋土牆本就略成弧形走向和攝影角度關係，由此照片已難判斷擋土牆是否傾斜，即使擋土牆傾斜，極可能是模板在混凝土施打後，受混凝土漿之壓力而偏離垂直線所致，並非壓密不實的關係。本件擋土牆傾倒後，後方地基會掏空，經水流、泥沙沖刷後，地基壓密度可能會產生變化，自不能證明未經壓實。惟公訴人認被告甲○○此部分行為與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨又略以：被告甲○○明知包商胡金德於八十三年二月間承包高雄縣政府發包之燕巢鄉東燕村排水溝工程，又唯恐施工品質不合格，無法請領工程款，乃擅自偽造高雄縣政府工程材料試驗完始有權製作之混凝土鑽心強度試驗報告表（日期為八十三年二月十七日，編號四八二－一號），並於其上偽造「政風室主任林一成」、「約僱人員黃柏峙」之印文及「薛來發」之署押，而交給被告甲○○審核通過，並附於其製作之驗收工程報告表內，因認被告甲○○涉有圖利罪嫌云云。按犯罪事實應依據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，公訴人認包商胡金德涉犯偽造文書罪嫌，被告甲○○圖利胡金德故為審核通過，係以案外人林啟陽否認曾幫包商胡金德辦理該項測試為論據。惟查：案外人林啟陽於八十三年三、四月間分別幫錦勝土木包工業、正明營造有限公司、光慶營造工程股份有限公司辦理混凝土鑽心強度試驗之手續，而偽刻「林一成」、「黃柏恃」等人印章及偽造「薛來發」之署押，而為原審法院以八十三年度訴字第三一六五號判處有期徒刑一年三月，有判決書一紙附卷足稽，另經原審法院向高雄縣政府調取該五份遭偽造之報告表核與公訴人起訴之本件報告表之印文及署押相同，又其日期相近，足見本件混凝土鑽心強度試驗報告表確係林啟陽偽造無訛，林啟陽否認犯行無非卸免自身罪責，不足取信。此外復查無積極證據足認包商胡金德有偽造文書犯行與案外人林啟陽間有犯意之聯絡或行為之分擔，包商胡金德既不知該試驗報告表為偽造，則被告甲○○自亦無圖利胡金德故為審核通過可言，惟公訴人認被告甲○○此部分行為與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、公訴意旨復略以：被告甲○○為高雄縣政府建設局水利課之技士，係依據法令從事公務之人員，八十二年十二月間高雄縣政府辦理美濃溪排水整治工程，由楊茂霖、張炳文（業經原審判處無罪，經本院前審維持原判決，上訴駁回未經上訴而確定）二人向信發營造有限公司借牌以二千三百七十萬元承包，該項工程由林作江（亦經原審判處無罪，經本院前審維持原判決，上訴駁回未經上訴而確定）擔任工程監工，林大榮（亦經原審判處無罪，經本院前審維持原判決，上訴駁回未經上訴而確定）為協助監工，被告甲○○及辜建勳（亦經原審判處無罪，經本院前審維持原判決，上訴駁回未經上訴而確定）負責工程驗收；依工程合約約定，該項工程右岸排水溝四Ｋ十八四０至五Ｋ十五二０處，應舖設二十公分之漿砌印石外，尚需有五十公分之回填土，之後再設置頂寬為三十公分，底寬為七十七．八公分之梯形擋土牆，且護岸之基礎深度應為二．五公尺，底寬應為一．三公尺，詎楊茂霖及張炳文竟共同基於為自己不法所有之意圖，未依上開設計填回填土，且擋土牆底寬僅三十公分，護岸基礎深度僅為一．四公尺至一．八公尺之方式偷工減料，被告甲○○明知該項工程有上述之缺失，仍基於圖利包商之故意，林作江、林大榮在其職務上所製作之基礎檢查表上偽填「本工程均依契約書圖施工，擬准予繼續施工」等不實事項，被告甲○○與同案被告辜建勳在八十三年五月十三日所製作之部分檢驗報告表上亦為與契約書圖相符等不實事項之記載，致包商得以領取第一期工程款一千七百四十一萬一千一百八十元，林作江、林大榮於製作工程決算書時明知該工程有不實施工之情形，仍將上開偷工減料之部分列為驗收合格項目，被告甲○○明知上開情事，仍在該決算書蓋章覆核通過，被告甲○○並於八十三年十月十八日在其職務上所製作之竣工檢驗報告表上為與契約書圖相符之不實記載，其等均於製作上開公文書後復持以行使供其長官審核，致生損害於高雄縣政府對承包工程之管理，共計圖利包商工程款回填土部分二千零四十元，護坡深度不足部分九十萬零三千八百一十八元，共計九十萬五千八百六十五元，全數由楊茂霖、張炳文詐得。因認被告甲○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又貪污治罪條例所稱之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定之，不得僅以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院七十八年度台上字第一五七一號判例參照），又刑法第二百十三條偽造公文書罪，以公務員明知為不實之事項而登戴於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登戴不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公罪或他人，亦不成立偽造公文書之罪（最高法院三十九年度台上字第十八號判決參照），而所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院四十六年度台上字第三七七號判例參照）。訊據被告甲○○堅決否認右揭犯行，被告甲○○辯稱：基礎高度及底寬均係隱密工程部分，依慣例及台灣省府七十二年十二月二十九日總數字第一０九五七號函所示，隱蔽部分由監工人員自行負責，驗收人員於驗收時，除高雄縣政府工程抽查或上級特別指示挖驗外，僅就明示部分進行大測即可，故該隱蔽部分既由監工單位負責，伊於驗收時信賴監工人員所提供之基礎檢查表及工程施工試（查）驗請驗單、照片等文件，而為與契約書圖相符之記載，要無圖利他人及偽造公文書之犯意，另擋土牆係為保護小水溝而施設，因地界限制，擋土牆之施設有開挖即有回填，不過因地形限制，回填土施放於擋土牆之外側，並非沒有施工，伊並無圖利他人等語。經查：㈠本件美濃溪排水整治工程全長二千多公尺，而依高雄縣調查站估算回填土共需九
十九萬八千七百七十二元之工程款，而本件不足部分據高雄縣調查站估算僅二千零四十七元，衡情同案被告張炳文及楊茂霖當不致故意就此區區之二千零四十七元偷工減料，況回填土係挖自施工現場再於適當時機回填，施工容易，二千零四十七元之原土價值菲薄，同案被告張炳文及楊茂霖如欲載運變賣，亦不符合經濟效益，而以該工程緊鄰美濃溪，則遭雨水沖涮流失可能甚大，此不足部分應係疏漏，當無故意偷工減料之可能，是被告甲○○尚無明知其情而故意圖利之動機。㈡該工程之護岸基礎工程部分，係以高二公尺五十三公分、底寬一公尺三十八公分
，上寬五十四公分之鐵模，組合成一箱型，再置入已挖好的基礎位置，每隔五公尺置入一已組合之箱型鐵模，再灌漿成型後，在二個成型基礎間，置入兩塊鐵模再灌漿而完成整條之護岸基礎工程，業據原審法院履勘現場證實，並丈量現場尚有剩餘之鐵模高度寬度等相符，則同案被告楊茂霖、張炳文等人依此鐵模施工之方式斷無任何偷工滅料之意圖可言；再依原審法院在現場任意開挖三處，所測得之護岸基礎深度為二公尺五十公分、二公尺四十公分及二公尺四十六公分，均有相片及勘驗筆錄附卷足稽，本院前審亦前往現場勘驗，於左岸自工程起算點五十公尺、九十公尺、一三０公尺處開挖三處，所測得護岸基礎深度為二五０公分、二四八公分、二五０公分，寬度因為積水無法測知，有該勘驗筆錄可稽（見本院上訴卷第二０二頁），深度均符合合約規定，而依該工程施工之方法，係先開挖一整條之基礎再置入箱型鐵模，深度既符合規定，則寬度亦應符合規定。況原審法院開挖三處之時尚係乾季，溪水不多，惟於開挖時仍有大量溪水摻雜泥沙滲入，本院開挖時亦因積水，無法測量寬度，是以高雄縣調查站開挖之處適為該工程源頭及轉彎曲折之處，以致施工時因雨季大量溪水及泥沙堆積致深度不足，應屬無疑，況依調查站開挖時尚因淹水至底寬無法丈量，有會勘紀錄附卷足稽（見八十四年度偵字第七八四一號卷第七十至七十二頁），足證同案被告張炳文、楊茂霖二人所辯並無蓄意偷工減料之意圖應堪採信，另本院前審開挖右岸擋土牆工程五Ｋ０二０至０三０公尺處，深度為一五五公分、寬度為七十五公分，五Ｋ０四０處深度為一八四公分、寬度為八二、五公分，有本院前審之前開勘驗筆錄可稽，似此非精密之土木營造工程，其寬度部分多三．七公分，另一部分少三．八公分，平均值底寬均與合約規定七十八、八公分相近，難求其分毫不差，若一味苛求，則不合情理，則其二人工程，尚符合規定，自難認渠等有詐欺之不法犯意。㈢同案被告楊茂霖、張炳文雖為本件工程之包商，然負責施工、監工之人並非其二
人；又其二人並將工程轉包給下包，有證人宋福元、張文昇之證詞可證，再該二名證人與同案被告楊茂霖、張炳文間之計價方式係依合約書所載計價，亦據其二人證述在卷（見原審法院八十四年十一月二十三日審判筆錄），顯見本件工程並非實作多少才報價多少，則同案被告張炳文、楊茂霖辯稱無須為偷工減料無益於己之事，應屬可採。另依該二名證人所稱係依現場負責之吳德順指示施工，而本件工程弊端卻係吳德順揭發，其動機亦費人疑猜，吳順德為現場之工地副主任，其指示開挖地點，均恰為有施工不當之處，再參諸原審法院及本院前審開挖結果，尚與設計圖符合之情以觀，當不能以調查局開挖地點有不符合約規定之情形，即認同案被告張炳文、楊茂林有故為偷工減料情形，況吳德順於調查站訊問時亦證稱：「缺失狀況我們這些擔任監工的人員都知道，經理施正輝應該都有告知張炳文、楊茂霖，但未見改善」、「（張炳文、楊茂霖可有指示或授意於監工人員要偷工減料）施工狀況他們最清楚了，雖然我沒有直接聽到張炳文、楊茂霖口頭指示，但有沒有偷工減料之行為，他們應該知道」（見八十四年度偵字第七八四一號卷第三十二頁），足證吳德順認張炳文、楊茂霖知有偷工減料情況，亦純屬吳德順個人推測之詞，而施正輝於偵查中尚供稱：挖基礎深度時，我人已不在工地，不知張炳文、楊茂霖有無指示偷工減料（同上偵卷第二七六頁正、背面），顯見施正輝亦無告訴張炳文、楊茂霖該部份工程有偷工減料情事，同案被告張炳文、楊茂霖辯稱並無故意偷工減料，應屬可信。
㈣同案被告林作江雖身為本件工程監工，惟依其提出之證據所示，其在此期間負責
之工程多達三十餘件，自無可能每日親赴現場負責監工，則依其至現場時間之短暫，其辯稱因分身乏術，致有所疏失，當無悖常情；而同案被告林大榮僅係協助監工，至現場時間較被告林作江尤少，其更不能有全程監工之時間，是其二人有所疏失在所難免，唯此工程之失當尚無法證明其二人明知猶故為圖利之認定。
㈤本件工程係由被告甲○○驗收、辜建勳為估驗，而其等係就明視部分予以辦理，
至隱蔽部分除獲指示挖驗外，自不可能予以開挖以明隱蔽部分有無偷工減料之必要，是被告甲○○信任負責監工之同案被告林作江及協助監工之林大榮所製作之基礎檢查表及工程施工試（查）驗請驗單，而准予驗收及估驗，而對深度不足等隱蔽部分未予究明，要無「明知」其情猶圖利包商之犯意可言。
㈥被告甲○○既無「明知」本件工程有上開弊端猶故予圖利包商之犯意，自無故意於其職務上登載不實事項可言，即無行使公務員登載不實文書之犯行。
㈦綜上所述，本件此部分查無積極證據足認被告甲○○有圖利及行使公務員登載不
實文書之犯行，亦查無同案被告楊茂霖、張炳文故意偷工減料而詐欺工程款之不法意圖，自屬不能證明被告甲○○犯罪，原審因之諭知被告甲○○部分，公訴人認被告甲○○此部分行為與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
八、另被告簡新發被訴部分，因簡新發業已於八十九年六月十六日死亡，經本院前審為公訴不受理之諭知，另被告胡金德、林作江、林大榮、辜建勳、楊茂霖、張炳文部分，已經判決確定，此部分均不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條第一項、第六條第一項第四款、第十六條、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第五十六條、第三十七條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白 蘭中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日附錄法條：
八十五十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：
四、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。
Ｋ