臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更（一）字第五九號
上 訴 人即 被 告 丙○○ 男民
乙○○ 男民共 同選任辯護人 許清連律師
林鴻駿律師鄭淑貞律師上 訴 人即 被 告 丁○○ 男民右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二五九五號中華民國八十八年八月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第八八六一、八八六二號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○、丁○○部分撤銷。
丙○○、乙○○、丁○○共同私運管制物品進口逾公告數額，乙○○處有期徒刑貳年；丙○○、丁○○各處有期徒刑拾月。扣案之ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌未稅洋菸捌佰柒拾叁箱又肆佰貳拾壹包，ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ牌未稅洋菸壹佰叁拾陸箱，ＣＡＲＴＩＥＲＶＥＮ牌未稅洋菸陸拾貳箱均沒收。
事 實緣李燕雪（已經本院前審判處罪刑確定）係設於高雄市之達飛股份有限公司（以下簡稱達飛公司）之負責人，該公司僱用丙○○為巴拿馬籍「漢鴻輪」船長，乙○○（係李燕雪之夫，於民國七十一年、七十三年間，曾因懲治走私條例、肅清煙毒條例、違反藥物藥商管理法等罪，分別經台灣高雄地方法院、台灣台北地方法院分別判處有期徒刑十月（緩刑二年，嗣經撤銷緩刑）、十二年、一年十月，經定執行刑並減刑後，應執行有期徒刑六年四月，於七十九年底已執行完畢）為「漢鴻輪」事務長，丁○○（八十四年間曾因違反藥事法經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，緩刑二年，於八十四年十一月廿七日確定）則擔任「漢鴻輪」廚工，「漢鴻輪」平時以載運廢鐵來往於香港與臺灣，做為達飛公司營運之主要業務。李燕雪、丙○○、乙○○、丁○○乃基於共同犯意聯絡，欲由香港購買公告限額管制進口之未貼專賣憑證之洋菸，並私運入中華民國境內，即自八十六年十二月二日起，由李燕雪、乙○○夫妻出資並迭以電話與在香港之不詳姓名年籍之「吳小姐」及「楊先生」連絡，洽商購買洋菸事宜。
「漢鴻輪」即於八十六年十二月六日下午五時自高雄港四十五號浮筒出發，同年月八日抵達香港西口錨地，即依例行裝載廢鐵，又於翌（九）日下午六時二十分許，由不詳姓名年籍之人駕駛裝載有未稅洋煙之小艇，靠近漢鴻輪，再以漢鴻輪上吊網吊起之方式，將當時係管制物品項目及數額丙類一之管制進口完稅價格為新台幣（下同）六百二十萬四千二百七十八元之ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ洋菸八百七十三箱（每箱五十條）又四百二十一包及完稅價格為一百六十一萬四千八百六十三元之ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ洋菸一百三十六箱及完稅價格為八十萬六千一百三十三元之ＣＡＲＴＩＥＲＶＥＮ洋菸六十二箱，總計一千零七十一箱又四百二十一包之逾公告數額八百六十二萬五千二百七十四元之限額管制物品未貼專賣憑證之洋菸裝載至該船上。一俟私貨上船後，即由丁○○指揮不知情之船上船員，將之藏放在船層之尖艙、中艙及部分船員之房間內。同年月十日漢鴻輪離開香港，同年月十二日晚上九時三十分，抵達東經一百二十度十六分、北緯二十二度三十五分高雄港第一港口外海約一、二五浬處錨地之我國領海範圍處。丁○○即指揮不知情之大部分船員，將上開洋菸搬上甲板之走道以及部分船員之房間內，準備以丟包之方式，由岸上人員駕小船接應，當場為警查獲，扣得散置於走道上、船員房內及艙內之ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌香菸八百七十三箱又四百二十一包、ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ牌香菸一百三十六箱、ＣＡＲＴＩＥＲＶＥＮ牌香菸六十二箱。案經菸酒公賣局屏東分局及保安警察第三總隊報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官移轉管轄至台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○對於右揭走私未稅洋菸犯行坦認不諱。另訊之被告乙○○、丙○○均矢口否認有違反懲治走私條例犯行，被告乙○○辯稱：伊未參與本件走私犯行，其固有與香港吳小姐及楊先生聯絡，但只是為友人代訂洋菸以賺取介紹費用且與本件走私無關，對如何走私入境一事則完全不知情云云；被告丙○○辯稱：係在航行當中才知道有洋菸在船上，並未參與犯行云云。惟查：
㈠、本件經警獲線報並佈線監聽被告乙○○、共同被告李燕雪對外之通聯電話，發現通聯對話中，被告乙○○已語及：「我看『峰』要等哦！現在價格還好，一條降價一、二十元」（一號錄音帶）、「那『中文的』你先弄起來，我先付定金給你，先放著，下一趟，如果沒降價再進來。因為『峰』的在降很大，上次要出去還七○○，現在進來只剩六七五，一箱降了一千多元，如果一箱降三、五百那還沒關係，一降降那麼多」（二號錄音帶）、「這裡降了一千多，你那降了二○○元等於八○○多，等於就不合算了，怎麼補都補不到，又怕回來再降價，我如果能先用一○○給你好不好」（三號錄音帶）等語，對談言詞間均迴避「香菸」有關明確用語，卻使用「豆」、「卡」、「男孩」、「女孩」等對話中無單獨意義之單字或詞彙，顯係以暗語互通訊息，而進行某種貨品交易，最後談妥向吳小姐拿四百箱（詳四號錄帶０，向楊先生拿八百二十一箱（五號錄音帶），個別的價格經香港的貨主出價：「『峰』七十（按每條價格七百之簡語）、『七』的三七、『黑』的三六」（十號錄音帶），經被告乙○○允諾並表示船於星期甲出發，星期一到（詳十一號錄音帶）等意旨，均有內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊第二中隊執行通信監察紀錄表譯文及相關錄音帶附卷可資對照（見警卷）；上開監聽過程中，對話人集中由被告乙○○與「吳小姐」、「香港貨主」、「香港楊先生」對談，偶由共同被告李燕雪接聽，於八十六年十二月一日至十二月五日（即「漢鴻輪」出發前一日）間聯絡次數異常密集，對於標的種類、價格迭為討價還價，對談間語多涉及與警方線報相符之菸類交易話題，嗣警方承辦人員據此監聽所掌握走私船舶返船入境日期，於八十六年十二月十二日晚派出緝私艦艇確認、跟監「漢鴻輪」行蹤，果順利破獲本件未稅洋菸入境走私案情，已據證人即查獲警員呂志強於本院前審結證甚詳（九十年十月十六日筆錄），足見該監聽談話內容與本件最後查獲私貨有密切相關，則電話中所洽談之未稅洋菸買賣，目的在於利用商船夾帶走私入國境無訛；而上開錄音帶中對話語彙所使用暗語之解讀，經前開紀錄表譯文中之旁註及證人即查獲之員警吳水居及郭志誠於原審中證稱：「譯文中所指之『中文的』係指峰牌洋菸、『七的』係指七星牌洋菸、『黑的』係指大衛杜夫牌洋菸、『豆』係指大衛杜夫牌洋菸之小盒裝、『卡』係指卡笛牌、『男孩』是指峰牌洋菸、『女孩』」係指七星牌洋菸」等語（八十八年一月十一日筆錄），對照語彙之中英語音變化、菸類使用者性別及包裝顏色之區別，於語音習慣上尚稱合理，再對照本件果扣獲ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ（七星）牌、ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ（大衛杜夫）牌、ＣＡＲＴＩＥＲＶＥＮ（卡笛）牌香菸，參以警員取締類似案件之專業經驗，上開解讀應可採信。足見被告乙○○、李燕雪夫妻與香港供貨人聯繫洋菸買賣事宜，係以暗語溝通，溝通方式顯非常態，而嗣後以之為走私運送之船隻恰是被告乙○○、李燕雪夫婦所經營公司所有之「漢鴻輪」輪船，乙○○甚而親自上船隨私貨回航台灣，其船程亦是由香港直駛台灣，而依同案被告丙○○警訊中所稱：「漢鴻輪要開往何處是由乙○○決定開往何處，我才開去」及證人陳位要警訊中證稱：「船東係本船事務長之太太，但實際貨輪之運作經營，則由乙○○本人在船上執行」等語，足見本件未稅洋菸之走私過程，被告乙○○不但知情並策畫主導其事甚明。
㈡、據前開監聽紀錄表談話紀錄載明：八十六年十一月十五日有不知姓名年籍之男子打電話予被告乙○○，由共同被告李燕雪接聽後，該男子即說：「你有辦法連絡老大一下嗎？」李燕雪即說：「怎樣？」，該男子說「現在南星（指南星計畫區）可能有用壞東西（係指管制物品入境），那在警方在那搜索」等語屬實，衡情苟非共同被告李燕雪對於走私犯行知情，斷非有人敢任意向共同被告李燕雪透露有警方在何處查緝之消息。又共同被告李燕雪於八十六年十二月十二日漢鴻輪被查獲時，其立即以電話向其女兒交代將所藏放之金錢交由稱為「阿嬸」處理藏放，惟又以電話通知稱為「阿惠」之不詳姓名之人，在電話中表示：「問題是我們的客廳，那一甲我弄的散菸，一大堆在那，你上去叫『豬母』幫你弄一弄先丟到外省仔那裡。」等語（廿二號、廿三號錄音帶參照）無訛。是縱使共同被告李燕雪係因漢鴻輪被查獲，怕警方搜索活動之侵擾，而要其親屬將其財物妥善藏放，惟於金錢之外，竟對於客廳所放大量散菸竟如此在意，其為掩飾犯行欲隱匿證據之意甚明。參以共同被告李燕雪係達飛公司之負責人，關於船隻之費用支出均由其所籌措，員工之薪資亦由其發放，此業據被告乙○○於警訊中證稱屬實，亦據共同被告李燕雪於偵查中陳述無訛，且共同被告李燕雪於漢鴻輪被查獲時，又欲隱匿大量金錢，其顯有參與本件走私犯行之出資行為，且經本院上訴審判處罪刑確定在案。
㈢、被告乙○○固否認電話中洋菸買賣之洽商係為自己販入並走私入境。惟上開電話對話中，已言及「星期一與對方見面」之語，而參以前開漢鴻輪出港日係八十六年十二月六日下午五時，為星期六，漢鴻輪則於八十六年十二月八日抵達香港，恰係星期一，而與上開電話中所談及船舶抵達時間相符，且上開監聽紀錄中，貨主亦有提到「漢鴻」之字眼（詳八十六年十二月三、四日之監聽譯文），顯與嗣後走私運送私貨之漢鴻輪相關；又前開電話中所談及購買之洋菸數量一千二百二十一箱（即向吳小姐拿四百箱、向楊先生拿八百二十一箱），核與本件所查獲之一千零七十四箱又四百二十一包相較，數量上亦甚為相近，是上開監聽電話中對話所議定之買賣標的即為本件所查獲洋菸，要屬無疑，此部分所辯純屬卸責之詞，不足採信。
㈣、另被告丙○○供承任職漢鴻輪船長，參考交通部所印行之「船員服務規則」（原審卷第一０四頁）之規定，船長職權本係依法指揮全體船員、旅客及在船任何人並管理全船一切事務，及負維謢全船生命財產安全之責任，是何種物品攜帶上船，應予詳查，本係其職責所在，是前開系爭未稅洋菸，如何吊載登船？如何搬運？登船後如何擺置藏放？已難謂毫無所悉，況本件系爭走私洋菸之數量、包裝所占用體積及登船作業所需人力、時間及裝載上船後所藏放所使用之船員住艙、貨艙、房間通道（詳卷附照片），所需均屬甚夥，於裝載登船、藏放及卸載作業過程均難掩人耳目，而被告丙○○於警訊中供認停泊香港進行吊桿裝載貨物上船作業之時本人有在場（警訊卷第二頁），又據證人即緬甸籍船員ＭＡＵＮＧＺＡＷＨＴＯＯ警訊供證「大約有十五人參與搬運未稅洋菸工作（按船員部分均屬不知情，理由詳如後述）」（警訊卷廿五頁反面），以船長之職責所在，其就私菸之裝載作業竟辯陳不知情，顯違常情，應屬飾卸無訛；又漢鴻輪於八十六年十二月十二日晚上九時三十分實際停泊下錨處為「東經一百二十度十六分、北緯二十二度三十五分」，已據高雄港務局八十八年五月十一日八八高港認字第０九九一０號函明在卷（原審卷第一三九頁）。（按警訊中迭以錨泊處「東經一百二十度十七分、北緯二十二度三十四分」訊問相關被告或關係人，應屬有誤），並有ＰＰ─一０一三艇執行興成專案查緝漢鴻輪走私案查緝狀況標示圖及航巡日誌附卷可稽（警卷），並據證人（即查緝警員）呂志強到庭證述明確（上訴卷九十年十月二日筆錄），而「漢鴻輪」同日廿一時三十分向信號台通報下錨地點為「東經一百二十度十四分、北緯二十二度三十六分」，亦經高雄港務局以八十八年四月十九日八八高港誌字第０七九九號函復在卷（上訴卷第一三五頁），其間距離相差達二‧一海浬（一海浬為一千八百五十二公尺，此計算法詳卷附高雄港務局八十八年五月十一日八八高港誌字第０九九一０號函）（原審卷第一三九頁），被告丙○○係漢鴻輪之船長，對於該輪船職負指揮航向之權責，「漢鴻輪」通報下錨地點與實際停泊地點有相當差距，亦與一般常情相悖，而該船嗣後果經查獲載有私貨，其非依通報地點錨泊，核與避免警方查緝，以利丟包作業之心態相符，再參以被告丙○○於警訊中即供述：漢鴻輪要開往何處是由乙○○決定，伊才開去等語，其既已通報錨泊地點，卻又依乙○○之指揮行事，而乙○○又係主導本件走私事宜之人，足徵被告丙○○係聽從被告乙○○指示配合從事走私犯行無訛。至被告丙○○固提出「漢鴻輪」航海日誌（上訴卷第一四四頁）證明「漢鴻輪」確實錨泊地點係與其通報地點相符之「東經一百二十度十四分、北緯二十二度三十六分」，然本件查獲時，警方並未查獲「漢鴻輪」航海日誌並加扣案，已據證人吳水居、郭誌誠於本院上訴審證述明確（本院上訴卷一一五頁），而該航海日誌係「漢鴻輪」自行保管物品，其記載係由船長為之，又不需粘附相關佐證，是被告丙○○迄本院上訴審審理中方提出「漢鴻輪」航海日誌，自難認客觀而據實以載；又另會同查緝之海關德星鑑航海日誌固記載其查獲「漢鴻輪」地點係「東經一百二十度十七分、北緯二十二度三十四分」，而與上開ＰＰ─一０一三艇執行興成專案查緝漢鴻輪走私案查緝狀況標示圖及航巡日誌所載有所出入，但亦與被告丙○○所通報之錨泊地點不符，況證人（德星艦大副）黃州豐（上訴卷第一五一頁）已證稱德星鑑無衛星定位系統儀器設備（ＧＰＳ），且德星艦僅是支援辦案單位而非主要查緝機關，彼此測定錨泊之儀器及本身艦艇測定時之位置既有不同，其間差距尚難構成有利被告解讀之瑕疵。是被告丙○○所辯純屬空言抗辯之詞，委無可採。
㈤、被告丁○○於偵審中固供證前開未稅洋菸係其一人為綽號「阿炳」之不詳姓名年籍之人所代為運送，與船上其他人員無涉云云。惟被告丁○○於警訊中原供述：伊被查獲時，正在輪船上指揮洋菸之裝卸，伊並不知貨主是誰，只知綽號「小楊」之不詳姓名年籍之人有參與其中，且伊被通知於輪船抵達高雄港拋錨區時，會有漁船靠近接駁洋菸上岸等語，與上開偵審中所供情節已有不符，參以被告丁○○於原審審理中對於前開洋菸的暗語諸如「豆」、「男孩」、「女孩」等所指為何，皆答稱不知道，而其在船上職務僅是「大廚」地位，謂其隱瞞船公司、船長及事務長乙○○而擅自順利吊載數量甚夥之非法洋菸登船並準備停泊高雄港後卸載接運，衡諸常情，可能性甚微。至同案被告丙○○警訊中供證：「那些未稅洋菸是丁○○的，是他裝船的」，惟同次警訊中又稱「沒看到丁○○裝載洋菸，是警察人員檢查時，丁○○自己說的」，足見被告丙○○對私貨是否丁○○所有亦非本人於個人經驗而為供證，尚難據以認定本件單純僅丁○○一人涉案。顯見本件係被告乙○○與香港之貨主連絡所為運送走私洋菸犯行，被告丁○○當場查獲指揮洋菸之卸貨為警查獲，參與犯行運送部分分擔行為，然尚非運送走私洋菸的主要聯絡人，是丁○○所供係自己一人所為云云，僅不過為迴護其餘共犯之詞，並不足為他共犯脫罪之憑據。
㈥、綜據上述，被告乙○○、丙○○所辯均不足採，被告丁○○之供證，亦不足為被告乙○○、丙○○有利之認定，復有扣案之未稅洋菸、查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例扣押物品表、照片二十幀附卷足資佐憑，而上開扣案未稅洋菸之完稅價格合計八百六十二萬五千二百七十四元，有財政部高雄關八十七年二月三日關緝字第八七一六００七六號函可稽（見警卷及八十六年偵字第九五０四號第一五五頁），顯逾十萬元之限額，再上開漢鴻輪號查獲時之停泊地，距高雄港僅一、二五浬，有ＰＰˍ一０一三艇航巡日誌載明在卷（見上訴卷第一五八頁），縱如被告蔡聰駿所辯係停泊在通報地點，惟該地點係距海岸約二浬，在我國領海內，亦據被告蔡聰駿供明在卷（本院審判筆錄），自係在我國領海之十二浬之海域內，本件事證已明，被告乙○○、丙○○及丁○○犯行均堪認定。
二、核被告乙○○、丙○○及丁○○所為，均係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。本件被告乙○○係「漢鴻輪」船東李燕雪之夫，乙○○既親自上船督導「漢鴻輪」運送事宜，又主導與香港出貨者迭為聯繫事務，其私貨登船又需利用及船長丙○○所指揮之「漢鴻輪」及船員配合運送、被告丁○○於輪船拋錨處指揮不知情之船員卸貨，顯見被告三人與共犯李燕雪彼此間顯有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公布，比較結果，以修正前之法律有利於被告，故仍適用修正前之法律。再洋菸已於九十年十一月二十九日公布將之刪除為非屬管制進口之物品，但此為事實變更，對被告等之犯行不生影響。同案被起訴被告陳位要、許連在、呂進文、顏進朝、吳憲司、潘清滿、蘇郎照、顏進益、ＫＯＫＯＫＹＡＮ、ＮＥＷＩ
Ｎ、ＫＹＡＷＳＯＥ、ＭＡＵＮＧＭＹＩＮＴＭＡＵＮＧ、ＷＩＮＫＯＫＯＺＡ
Ｗ、ＭＡＵＮＧＺＡＷＨＴＯＯ、ＭＡＵＮＴＨＥＴＨＴＵＴＯＯ、ＺＡＶＶＡ
ＵＮＧ、ＡＵＮＧＢＯＨＴＷＥ、ＭＡＵＮＧＫＹＡＷＳＯＥＳＯＥ、ＫＨＩＮＭＡＵＮＧＯＯ、ＴＵＮＷＡＩ、ＷＩＮＴＩＮＡＵＮＧ等人，並無證據足認就本件犯行有與上開三名被告間有犯意聯絡及行為分擔（理由詳如後述），公訴人認為係共同正犯一併起訴，自有未洽。又本件走私之未稅洋菸甫抵高雄港尚未卸貨，即為警查獲，自無在台灣銷售之事實，而其販入地點係香港，非屬台灣地區，自無在台灣地區意圖販賣而販入之情，公訴人認被告四人尚犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，亦有未合，唯此部分公訴人認與前開論罪科刑部分有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。被告乙○○、丙○○、丁○○上開犯罪事證已明，原審法院對其等論罪科刑固非無見。惟查，本件公訴人起訴認與被告乙○○、丙○○、丁○○成正共同正犯者尚有李燕雪、陳位要、許連在、呂進文、顏進朝、吳憲司、潘清滿、蘇郎照、顏進益、ＫＯＫＯＫ
ＹＡＮ、ＮＥＷＩＮ、ＫＹＡＷＳＯＥ、ＭＡＵＮＧＭＹＩＮＴＭＡＵＮＧ、ＷＩＮＫＯＫＯＺＡＷ、ＭＡＵＮＧＺＡＷＨＴＯＯ、ＭＡＵＮＴＨＥＴＨＴＵＴ
ＯＯ、ＺＡＶＶＡＵＮＧ、ＡＵＮＧＢＯＨＴＷＥ、ＭＡＵＮＧＫＹＡＷＳＯＥ
ＳＯＥ、ＫＨＩＮＭＡＵＮＧＯＯ、ＴＵＮＷＡＩ、ＷＩＮＴＩＮＡＵＮＧ等人，原審僅認被告乙○○、丙○○、丁○○及李燕雪四人涉案，於此部分判決理由中未敘明其餘同案被告何以非屬共同正犯，自有未洽；又本件被告等犯行未及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，原審法院一併審認，亦有未合。被告乙○○、丙○○否認犯罪，被告丁○○認僅其一人涉犯本件犯行，均指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
審酌本件利用船舶走私未稅洋菸，對於我國稅賦平等甚有危害，被告乙○○既係其家中一家之主，其親自上船任職事務長，又主導系爭未稅洋菸之交易、運載事宜，顯係「漢鴻輪」營運實際參與，於本件之走私事宜自係立於主導，另被告丙○○、丁○○僅係受僱人，其被動參與走私，情節自較諸乙○○為輕。惟本件走私之未稅洋菸數量非少，被告乙○○、丙○○矢口否認犯行，被告丁○○則企圖擔負全責迴護其餘被告，犯後態度均屬非佳等情及其他一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案之洋菸總計一千零七十一箱又四百二十一包，係被告乙○○等四人犯罪所得之物，又係被告乙○○及共同被告李燕雪所購入，應係被告乙○○及共同被告李燕雪所有之物，應併依刑法第三十八條第一項第三款之規定宣告沒收。
三、公訴意旨略以：被告陳位要、許連在、呂進文、顏進朝、吳憲司、潘清滿、蘇郎照、顏進益、ＫＯＫＯＫＹＡＮ、ＮＥＷＩＮ、ＫＹＡＷＳＯＥ、ＭＡＵＮＧＭＹＩＮＴＭＡＵＮＧ、ＷＩＮＫＯＫＯＺＡＷ、ＭＡＵＮＧＺＡＷＨＴＯＯ、ＭＡＵＮＴＨＥＴＨＴＵＴＯＯ、ＺＡＶＶＡＵＮＧ、ＡＵＮＧＢＯＨＴＷＥ、ＭＡＵＮＧＫＹＡＷＳＯＥＳＯＥ、ＫＨＩＮＭＡＵＮＧＯＯ、ＴＵＮＷＡＩ、ＷＩＮＴＩＮＡＵＮＧ均漢鴻輪上任職，與被告即達飛公司負責人李燕雪、被告即該輪船船長丙○○、事務長乙○○基於共同之犯意聯絡，謀由香港購買公告管制進口之未貼專賣憑證之洋煙，走私入境因認上開被告亦違反懲治走私條例第二條第一項及台灣省煙酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪嫌云云。惟查：
㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件同案起訴被告陳位要、許連在、呂進文、顏進朝、吳憲司、潘清滿、蘇郎照、顏進益、ＫＯＫＯＫＹＡＮ、ＮＥＷＩＮ、ＫＹＡＷＳＯＥ、ＭＡＵＮＧＭＹＩＮＴＭＡＵＮＧ、ＷＩＮＫＯＫＯＺＡＷ、ＭＡＵＮＧＺＡＷＨＴＯＯ、ＭＡＵＮＴＨＥＴＨＴＵＴＯＯ、ＺＡＶＶＡＵＮＧ、ＡＵＮＧＢＯＨＴＷＥ、ＭＡＵＮＧＫＹＡＷＳＯＥＳＯＥ、ＫＨＩＮＭＡＵＮＧＯＯ、ＴＵＮＷＡＩ、ＷＩＮＴＩＮＡＵＮＧ，自警訊中即均否認知情走私未涗洋菸情事，而同案被告李燕雪、丙○○、乙○○、丁○○亦均未有上開諸被告涉及走私犯行之指陳，參以此部分被告均屬船上之水手或受僱工作人員，其等角色係受僱被命令從事船上載貨事務，而「漢鴻輪」係定期港台間攬貨之貨輪，有其正常營運業務，非屬固定某種貨品之運送船舶，對於「漢鴻輪」該運載何種貨物，客觀言之，應無影響力，而裝卸之貨品，除明顯屬嚴重違禁物品，依法應無予配合之義務外，依其受僱工作性質，實難對一船貨品是否搬運、堆置有所抉擇餘地，其等又非貨運決策階層，對其等平素受命搬運之貨品屬性及交易緣由，更難期待其應有所知悉，本件走私之物品係洋菸，本屬一般日常消費物品，其裝載登船時又係以防水膠袋、紙箱密封，僅係受僱之船員，何有權追究各該包裝內容？即使事後知情物品種類，何有權對「漢鴻輪」船上主要幹部階層據理力爭？縱認各該私貨登船吊載過程其中有船員亦受命協助搬運，對船員主觀認知言之，僅足認係本於受僱人職責所在與一般其他貨品之搬運等同心態，尚難遽以搬運過程夾雜有非明顯易於辨認之私貨，即遽認各該有參與協助吊載作業之船員或員工亦認主觀上有共同犯意聯絡，即難認應成立共同正犯。是其中被告陳位要、許連在、ＫＹＡＷＳ
ＯＥ、ＭＡＵＮＧＺＡＷＨＴＯＯ、ＭＡＵＮＧＫＹＡＷＳＯＥＳＯＥ、ＴＵＮ
ＷＡＩ、呂進文、顏進益、吳憲司、顏進朝、蘇郎照、潘清滿等業據原審法院判處無罪確定，至其餘被告ＫＯＫＯＫＹＡＮ、ＮＥＷＩＮ、ＭＡＵＮＧＭＹＩＮＴＭＡＵＮＧ、ＷＩＮＫＯＫＯＺＡＷ、ＭＡＵＮＧＴＨＥＴＨＴＵＴＯＯ、ＺＡＶＶＡＵＮＧ、ＡＵＮＧＢＯＨＴＷＥ、ＷＩＮＴＩＮＡＵＮＧ固尚未審結，但亦無證據足認有就本件走私犯行基於犯意絡參與其間，爰不列入共同正犯。
㈡、至此部分被告，其中陳位要任職大副，許連在任職大管之幹部。惟大副，應於航泊時當值及秉承船長之命令，負全船行政責任，督率艙面部、事務部各級海員執行工作。大管，應於航泊時當值及秉承輪機長之命，處理輪機部技術及行政事務，督率輪機部各級海員執行工作，原不擔任船舶航行及貨物點算之工作，此有船員服務規則一件在卷足考，是其等所擔任之職務非與貨物之裝卸及船舶之航向有關，又貨物裝載於船舶時，原非絕對須利用船上之船員，嗣後卸載時，亦有不知情之外籍船員可資指揮利用，是其等二人對於漢鴻輪裝卸走私洋菸不知情，尚屬合情。至被告陳位要、許連在於偵查中接受測謊鑑定，經測試結果對於⑴乙○○非遭查緝私菸之貨主。⑵其未參與漢鴻輪走私。呈情緒波動反應，認應係說謊（詳卷附法務部調查局鑑定通知書）。惟有關貨物招攬之聯繫、裝載、卸貨、船向指揮均非其等權責，亦無影響能力，縱其等本於經驗有所認知船上貨品有所違法，然因非屬主要裝載運送之貨物，本件查獲後已然明瞭「漢鴻輪」有走私犯行，日後迄偵查中方進行測謊，詢及有關走私事宜，因其等本係「漢鴻輪」船上員工組成之一部分，內心難免認知亦屬構成走私過程之一部分，基此心理對於簡單問題之詢問，情緒有所波動，並非明顯可議，況並無無其他積極證據顯示被告二人有參與走私犯行，自難僅憑被告二人測謊之結果，即認定被告二人之犯行，附此敘明。
據上論結應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許信宗中 華 民 國 九十二 年 三 月 三 日附錄論罪科刑法條：
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬以下罰金。
Ｋ