臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第一一八號
上訴人即被告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十八年度訴字第八三九號中華民國八十八年八月二十日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二七四八號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回本院更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀圓參佰元折算壹日。扣案之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000）沒收。
事 實
一、甲○○曾有強盜、多次違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例前科，其於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例，先後經法院分別判處有期徒刑六月、七月確定在案，嗣經裁定定應執行刑為有期徒刑一年一月確定，又於八十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處有期徒刑一年八月確定，上開三罪合併執行，於八十七年八月十五日執行完畢。猶不知悔改，仍於八十七年十月間某日，在高雄市六合夜市「華山論槍專賣店」，以新台幣一萬二千元之代價，購得仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍二支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號），嗣於八十七年十二間某日月在其高雄縣路○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，基於製造可發射子彈具殺傷力之手槍之故意，以其所有的銼刀、電鑽將其中槍枝管制編號0000000000號之槍管後端鑽通、轉輪彈倉部分磨平及鑽孔，欲使槍枝具殺傷力，惟尚未完成仍不具殺傷力。即於八十八年一月二十二日上午十一時十分許，經警持檢察官簽發之搜索票前往上址住處搜索查獲，並扣得上開經改造未完成而不具殺傷力之0000000000號改造玩具手槍一支及另未改造不具殺傷力之0000000000號及0000000000號金屬玩具槍枝二支、彈殼二十九顆及底火藥一盒。
二、案經高雄縣警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時地，購得上開玩具手槍二支而持有之事實，惟矢口否認有改造可發射子彈具殺傷力之手槍之犯行，辯稱：伊僅將購買之玩具手槍其中一枝之彈倉磨平，使槍枝更美觀而已，並無改造為具殺傷力之手槍之故意，何況該二支槍枝經鑑定為均不具殺傷力云云。
二、經查：
（一）被告係於右揭時地購買而持有上開玩具槍枝二支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號），迭據被告自警訊迄本院審理時供承不諱，復有上開已改造及未改造之玩具手槍二支扣案可佐。
（二）被告於警訊中已供稱：「該（0000000000號）手槍之轉輪部位彈倉有改造過，我是以電鑽鑽孔打造的」（見警卷第一頁背面）。復於檢察官偵查時供稱：「查扣之槍枝是八十七年十月在高雄市○○○路華山論槍專賣店買的」、「（你有改造嗎？）左輪磨到的（見偵查卷第十一頁背面）」。再於原審法院陳稱：「（0000000000號之手槍是否改造？）我有改它的彈倉，是在八十七年十二月在我高雄縣路○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處以我所有的銼刀磨平」「是我買回來後，看它不美觀，才將它改造」「我沒有改造過槍管」等語（見原審卷第四十頁）。另在本院調查中亦供述稱：「（為何要在轉輪孔前端鑽洞？）為了美觀好看，我是用電鑽鑽孔的。」等語（本院卷第三十三頁）。經內政部警政署刑事警察局鑑定此0000000000號槍支係以「仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具槍，將轉輪彈倉車通改造而成，槍管內具車鑿痕跡」。再經本院前審送請聯勤二０五廠鑑定仍認為「槍管後端具鑽通痕跡，加工粗糙」、「六轉輪孔前端具有鑽通痕跡，加工粗糙」、「具明顯改造跡象；轉輪因圓鑽時挾持固定不良，導致轉輪圓孔偏移、變形，並與槍管中之內孔偏心」。就該枝槍槍管部分經鑑定結果，內政部刑事警察局認「槍管內具車鑿痕」，聯勤二０五廠鑑定意見亦認「槍管後端具鑽通痕跡」，以上鑑定意見有內政部警政署刑事警察局八十八年二月十九日刑鑑字第九七九四號、聯勸第二０五廠八八淳諒字第五八０三號函附鑑定報告書附卷可稽，足見上開二鑑定機關均認此管制號碼0000000000號槍枝轉輪彈倉、槍管有鑽通改造之情形，參以被告於警訊亦稱「我是以電鑽鑽孔打造的」（見警卷第一頁背面），足認被告確有改造上開槍枝之行為，應堪認定，被告所辯稱「我沒有磨槍管，槍管我也沒有貫通」、「我只有將粗糙的地方磨平而已」云云，顯為卸責之詞，不足採信。又被告於本院審理中復辯稱：伊係為觀賞、美觀之用而將玩具手槍粗糙磨平，並未用電鑽云云，但被告係將槍枝轉輪部分磨光（磨光部分因而與槍枝原色對比突兀），六轉輪孔前端有鑽通痕跡，外觀上並不具任何美觀之功能，已經本院當庭勘驗該枝改造手槍，並載明筆錄可稽，況該槍枝加工粗糙，鑽通處均留下鑽通痕跡，復經聯勸二零五廠鑑定明確載明鑑定報告可稽，可見該槍枝經磨光、鑽通並無外表美觀之功能，且被告如係為美觀而改造，豈有鑽通槍管、轉輪孔之必要，又如僅使用銼刀，未使用電鑽工具，豈能將槍管後端鑽通、轉輪鑽孔，足認被告改造之目的係使可發射子彈而具殺傷力之手槍，上開所辯顯係卸責之詞，難以採信。
（三）至上開編號0000000000號槍支經改造後有否殺傷力部分，經送內政部刑事警察局鑑定結果雖認「以仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之金屬玩具槍將轉輪彈倉車通改造而成，槍管內具車鑿痕跡，仍有一螺絲（約３mm )垂阻於槍管中，其貫通處可允許小於直徑約３mm彈頭通過，其擊發機械正常，可發射適用子彈，認具殺傷力。」有該局八十八年二月十九日刑鑑字第九七九四號鑑驗通知書可按。惟被告辯以此一手槍槍管內有一螺絲（３mm）垂阻於槍管中，而無法射擊，本院前審乃另送軍事機關聯勸第二０五廠鑑定，據研判鑑定結論稱（編號0000000000）：「具有明顯改造跡象，加工粗糙；轉輪因圓鑽時挾持固定不良，導致轉輪圓孔偏移、變形，並與槍管中心內孔偏心。」「槍管內徑螺絲橫阻，若槍彈擊發時，彈頭將因異物阻塞而無法順利出槍口。
」、「槍管：後端具有鑽通痕跡，加工粗糙。原固定圓柱拔除，槍管總成與槍身係由螺絲固定，橫阻於槍管內徑。」「轉輪：六轉輪孔前端具有鑽通痕跡，加工粗糙。」結論：編號0000000000槍枝「現況不具殺傷力。」「若改造更加精良，槍管內避免異物，將成為具有殺傷力之武器。」有聯勤第二０五廠前揭函附鑑定報告書可按。當以具槍砲武器具專業製造能力之聯勤第二０五廠之鑑定較為可採。益徵此一槍枝確有改造即製造之行為，僅因改造技術不精良而未能完成改造為具殺傷力之槍枝，故為改造（製造）未遂之行為（若改造更加精良，槍管內避免異物，將成為具有殺傷力之武器。）。綜上，本件事証明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告購買仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍（第0000000000號），以其自有之工具，加以鑽通改造，即屬未經許可製造之行為，其意在製造可發射子彈具殺傷力之手槍，惟因技術未臻精良致未能改造成具殺傷力之槍枝，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一、五項之製造其他可發射子彈之手槍未遂罪，按上開管制編號第0000000000號之槍枝，應係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所規定之其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，公訴意旨認扣案槍枝係屬「模型槍」，因而認被告係犯同條例第十條第一項之未經許可，擅自改造模型槍罪，尚屬未洽，惟其起訴之基本犯罪事實同一，爰予變更起訴法條，附此敘明又被告曾於八十四年，因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院分別判處有期徒刑六月、七月確定，嗣經裁定定應執行之刑為有期徒刑一年一月確定在案，又於八十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院判處有期徒刑一年八月確定在案，上開三罪合併執行，已於八十七年八月十五日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，其於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，另其所犯係未遂犯，應依未遂犯之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審為論罪科刑之判決，固非無見，惟（一）被告係製造槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所規定之其他可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂，而犯同條例第十一條第一項、第五項之罪，原判決認係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，自有未合，（二）本件被告並無宣告強制工作之必要（詳後述），原審判決予強制工作之諭知，同有未合。被告上訴意旨矢口否認犯罪，指摘原判決不當，就如後所述（第0000000000號槍枝）部分，固有理由，且原判決亦有如前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告已有三次違反槍砲彈藥刀械管制條例前科記錄，素行不良，且製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍雖因技術不精良而未遂，然一旦改造成功，將影響社會治安非輕，惟念其所製造之槍枝，尚未用以犯罪，未實際造成人身及財物之損害等一切情狀，量處有期徒刑二年十月（原判決依槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項論科，本院依槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一、五項論科，因原判決適用法條不當而撤銷，故量處較原審為重之刑），併科罰金新台幣十萬元，並諭知罰金部分，如易服勞役之折算標準。
五、又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷槍枝未遂罪，依八十六年十一月二十四日修正公布之同條例第十九條第一項雖規定應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，惟是項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，是犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自八十七年十二月十八日起停止適用，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案，並於九十年十一月十四日經公布刪除同條例第十九條之規定。審酌本件被告改造上開槍枝係以粗糙之加工將槍管後端鑽通、彈倉鑽孔且改造後並未具殺傷力，復未持以犯罪，難認為被告具有反社會之重大危險性，而有預防矯治之必要，而被告於八十四、八十五年間雖有二次違反違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，但距離本件已逾二年，雖認係有犯罪之習慣，亦查無證據足認被告有刑法第九十條第一項所定之常業犯罪或有因遊蕩、懶惰成習而犯罪，自無予宣告強制工作之必要，附此說明。至扣案之上開槍枝編號第0000000000號（不具殺傷力，非違禁物），係被告所有，且供犯本罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收。另扣案槍枝管制編號0000000000號及0000000000號槍枝、彈殼二十九顆及底火藥一盒，經送鑑定均無殺傷力，此有上開刑事警察局之鑑驗通知書一紙在卷可憑，亦非被告用以犯罪之物，故不予宣告沒收，併此敘明。
六、公訴意旨另略以：被告同時購置第0000000000號槍，並以電鑽鑽孔予以改造成具殺傷力之槍枝，認被告此部分亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪。經查，此部分改造槍枝之事實，為被告所堅決否認，且按前揭內政部刑事警察局鑑定固謂獲案槍枝管制編號0000000000號一支，認係以仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之金屬玩具槍，轉輪彈倉前端具同心圓環狀組鐵，槍管內具柱狀阻鐵垂阻於槍管中，經測試結果其貫通處仍可允許直徑約２‧３mm彈丸通過，其擊發機械正常，可發射適用子彈，認具殺傷力。有該局八十八年二月十九日刑鑑字第九七九四號鑑驗通知書可按。但本院前審另送請軍事機關之聯勤第二０五鑑定，則認：槍枝編號0000000000「槍管：不具鑽痕，固定圓柱及螺絲橫阻於槍管內徑。」「轉輪：六轉輪孔不具鑽痕。」「轉輪及槍管未具改造跡象。」「現況不具殺傷力。」等語，有上開聯勤第二０五廠函附之鑑定報告可稽，依聯勤第二０五廠鑑定內容，上開槍枝既有固定圓柱及螺絲橫阻於槍管內徑，自已無法正常擊發子彈，且聯勤兵工廠乃軍事槍彈武器之專業生產機關，其對槍枝擊發之殺傷力自較具鑑定專業能力，鑑定意見應較正確可信，是故，該槍枝既未經改造，且不具殺傷力，自不觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人係以與前述論罪科刑之部分，乃以單純一改造模型槍罪起訴，故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一、五項、刑法第十一條前段、第四十七條、第二十六條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱麗莉中 華 民 國 九十一 年 六 月 七 日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第﹖﹖﹖﹖條第一項、第五項﹖﹖﹖﹖﹖﹖
Ｋ