臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第二О九號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服台灣屏東地方法院八十七年度訴字第三六一號中華民國八十八年八月十九日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四五一五號、第六九二二號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○行使偽造私文書部分撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
偽造「釋松村」名字之印章壹枚、釋松村名義之承諾書上「釋松村」之簽名及印文各壹枚，均沒收。
事 實
一、緣已判決確定之江明富於八十二年十二月一日向陳少鐘購得屏東縣○○鄉○○○段第五十七之十六號（契約書及原審均誤植為五十三之十六號）土地一筆後，即尋找買主脫手以賺取差價，於經甲○○仲介而認識丙○○後，其二人即共同於八十二年十二月間將該筆土地售予丙○○，於買賣時為節省手續費而於買賣契約書上約定直接以陳少鐘及丙○○為買賣名義人，惟因該筆土地上，尚有釋松村所有擔保債權額新台幣（下同）七百二十萬元之第二順位抵押權，其二人遂於同年十二月底某日帶同丙○○至釋松村位於高雄市之住處，與釋松村商討塗銷抵押權之事宜，惟因當時釋松村不在而由釋松村之子釋高進代為商談，釋高進於商談時向丙○○稱因扺押權擔保之金額實際上未到達七百二十萬元，願意於丙○○交付二百萬元後塗銷該第二順位抵押權，丙○○聽聞後因而答應與江明富簽訂該買賣契約，並由甲○○做為立會人。丙○○於契約成立後即依約交付前金現金一百零三萬元，並於同年十二月底某日交付票載發票日為八十三年一月三十一日之二百萬元支票一紙，交由江明富轉交甲○○，再由甲○○持往交付釋松村，與之洽商辦理塗銷該第二順位抵押權之事宜，惟因釋松村本人反悔，表示扺押權並不只二百萬元而不答應塗銷。江明富與甲○○二人見狀，為使丙○○願意繼續履行買賣契約，竟基於共同犯意之聯絡，共謀偽造釋松村之承諾書，先推由江明富在高雄市不詳之地點，委託不知情之刻印者偽造釋松村之印章一枚後，再由江明富於同年十二月三十一日，在高雄市○○區○○○路三百一十號江明富住處，偽造釋松村之署名及印文各一枚，以製作成內容為「釋松村已收到丙○○開立，發票日為八十三年一月三十一日之支票，並允於八十三年一月十二前塗銷第二順位抵押權，另設抵押權為二百萬元，俟支票到期日兌現即日辦理抵押權塗銷」之承諾書一份，並由江明富於八十三年一月五日持至丙○○屏東縣○○鄉○○路○○○號住處，交予丙○○而行使之，使丙○○誤信釋松村已收受該二百萬元之支票並答應塗銷該抵押權，足以生損害於釋松村及丙○○。嗣因甲○○及江明富未返還該二百萬元支票，並於八十三年一月三十一日由江明富提示兌領該支票，且丙○○未見甲○○、江明富二人依約將該釋松村之抵押權塗銷，始發覺上情。
二、案經丙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院前審審理中矢口否認犯行，辯稱：承諾書並非其所偽造及交付告訴人，是告訴人丙○○不知從何處取得，被告不知有該承諾書云云。
二、經查，上開承諾書係八十二年十二月底某日，由告訴人與江明富及被告甲○○等人同至釋松村住處商討塗銷抵押權之事宜後，告訴人於同年十二月底某日交付二百萬元支票一紙予江明富及被告甲○○後，再由江明富於八十三年一月五日持至告訴人之屏東縣○○鄉○○路○○○號住處，由江明富交予告訴人該承諾書等情，業據告訴人明確指述在卷（參見八十五年偵字第六九二二號第二十頁、本院前審卷第五十四頁），以告訴人本意在購買該筆土地，且已交付三百餘萬元價款，如告訴人知悉釋松村事後反悔不願以二百萬元塗銷抵押權，其儘可要求被告等履約或返還價金，尚無從以該紙偽造之承諾書要求釋松村履約之可能，故告訴人應無偽造該承諾書之必要或動機或實益，其指述自足採信，此外，並有該承諾書及二百萬元之支票影本、土地買賣契約書等在卷可佐。證人釋松村亦證稱：該張承諾書並非其所書立，且其上之簽名及印文均非其筆跡及印文等語（參見八十五年偵字第六九二二號第六十一頁以下），復參以江明富及被告甲○○二人於偵審中多次一致供述：於甲○○持支票親自找釋松村洽談塗銷抵押權時，釋松村即表示其抵押權不止二百萬元而不願意塗銷，故甲○○即把支票攜回交給江明富，再由江明富提領等語以觀，釋松村既不答應塗銷，又未收取告訴人之二百萬元支票，自不可能書寫該承諾書，故證人釋松村此部分之證詞應足採信。再佐以釋松村對於抵押權讓與之經過證稱：「是甲○○事後來找我，開八十三年三月二十六日及同年三月三十一日的票，加上現金十萬元，但支票均退票，遲至同年十月六日才另又付清，其等才於同日書寫抵押權讓與契約書」等語，被告甲○○對交付二百四十萬元支票及現金十萬元，共二百五十萬元為抵押權讓渡金一事，並不否認，則以釋松村係遲至八十三年十月六日才收取抵押權讓與之金額，始願意於同日書寫抵押權讓與契約書之情節以觀，釋松村亦不可能於八十二年十二月三十一日即書立上揭承諾書。綜上所述，告訴人丙○○及證人釋松村之指述及證詞均足採信，且被告甲○○於得知釋松村不同意以二百萬元塗銷抵押權後，卻積極設法以受讓該抵押權之方式與釋松村達成協議，此亦為被告甲○○及釋松村所是認，並有抵押權讓與證明書及釋松村所立之收據可佐（雖二人對讓與抵押權之金額為二百五十萬元或六百七十萬元，有不同之供述，惟甲○○有受讓釋松村之上開抵押權則為事實），是若江明富與被告甲○○如未為上開偽造之承諾書交與告訴人，自可以釋松村不同意為由轉知告訴人而解除買賣契約，又何須私下找釋松村積極要解決抵押權之事宜促成買賣？是該承諾書僅有江明富與被告甲○○二人始有偽造之動機及利益，雖原審將系爭承諾書與江明富、被告甲○○、證人釋松村、丁○○、釋高進及告訴人丙○○等人依承諾書內容書實寫之筆跡，送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，該中心以系爭資料為影本無法觀察詳細運筆情形及細部特徵而未為鑑定，然將系爭偽造之承諾書與被告二人及相關人之上開筆跡核對，以江明富所書寫之字形、筆劃、勾勒習慣（如「承」、「號」、「到」、「權」、「幣」及金字部分、王字部分之運筆習慣）幾乎完全相同（詳附於卷外之證物），該承諾書應堪認定為江明富所偽造書寫無疑，該承諾書既為江明富所偽造，其上之釋松村簽名署押、印文並非釋松村所為，亦顯係江明富所偽造，另印章因一般人較無從自己雕刻，應認係江明富委託不知情之刻印者代刻而得。而被告甲○○雖辯稱伊僅為契約立會人，並不知情云云。惟江明富所提領之該二百萬元支票，其背面有甲○○兒子王宗義之背書，此有該支票影本一份附卷可稽，並經江明富陳述明確（見八十五年度偵字第六九二二號第二十四頁及第二十八頁後面），如被告甲○○僅係立會人，又何須由其兒子王宗義共同在該支票上背書？又江明富於檢察官偵查中則供稱：「過程我不曉得，但甲○○有拿一張釋松村讓與抵押權之書面，我有將該書面交給丙○○看，：：：」等語（見八十五年度偵字第六九二二號第二十九頁，按此書面應係事後抵押權之讓與，並非該塗銷抵押權之承諾書），如其未與江明富共犯，何須積極受讓釋松村之上開抵押權？參酌以就此買賣案件之過程，均由江明富與甲○○共同出面處理以觀，足認被告甲○○就此承諾書之製作，應係明知而共謀為之。被告甲○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其罪證已很明確，犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告甲○○與江明富二人間，事前共同謀議偽造該承諾書，而委由江明富實施，係共謀共同乙犯（原審誤為連續犯）。其等偽造釋松村之印章、署押、印文之犯行為偽造私文書之部分行為，應為偽造私文書行為之犯行所吸收（偽造印章部分因係委託不知情之刻印者代為，為間接乙犯）；其等偽造後進而行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑法第四十一條易科罰金之折算標準，已經總統於九十年一月十日修乙公布，同年月十二日生效。就原「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」得易科罰金之規定，改列為刑法第四十一條第一項，並提高為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，均得易科罰金。被告行為後法律有變更，且變更後之法律較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用較有利於被告之裁判時法。
四、原審就被告甲○○部分據以論罪科刑，固非無見。惟刑法第四十一條易科罰金之折算標準，已經總統於九十年一月十日修乙公布，同年月十二日生效。依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用較有利於被告之裁判時法，已如前述。原判決就此部分未及審酌，自有未洽。又檢察官就被告甲○○詐欺丙○○及丁○○部分認係連續犯，且與前開有罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪而提起公訴。惟因前開被告甲○○被訴詐欺丙○○及丁○○部分，尚不足以證明被告甲○○犯罪，詳如後述，此部份僅需在理由欄說明即可，毋庸另為無罪之諭知，原判決竟於主文欄內，為此被告甲○○被訴詐欺丙○○及丁○○部分均無罪之判決，其法律之適用亦有未洽。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕或被告甲○○仍有詐欺（詐欺丙○○及丁○○部分，原審及本院均認不構成犯罪，詳如後述）情事；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，均指摘原判決不當，雖均無理由。但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷改判，爰審酌被告犯後猶否認犯行，態度不佳，係於買賣契約成立後始偽造，尚未與告訴人達成和解賠償其損失，及其係為使買賣成立而犯罪之動機、目的等一切情狀，仍依原審，量處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。被告共同偽造之承諾書一份，雖因已交予告訴人非其等所有而不得沒收，惟偽造之釋松村名字之印章一枚並無證據證明已滅失，另釋松村名義之承諾書上「釋松村」之簽名及印文各一枚，均為偽造之署押及印文，均應依同法第二百十九條，併予宣告沒收。
五、公訴意旨另就被告甲○○詐欺丙○○及丁○○部分及其論據如起訴書所載（如附件）。惟（一）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕庛未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院亦著有六十九年台上字第一五三一號判例可參。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號判例亦著有明文。訊據被告甲○○於本院前審審理中矢口否認有詐欺犯行，辯稱：該件土地買賣是告訴人丙○○自己與釋松村之兒子釋高進商談塗銷抵押權之事宜後，釋高進答應稱願以二百萬元塗銷第二順位抵押權，係事後釋松村本人反悔始無法塗銷；其等已將過戶之所有資料置於潘清標代書處，並由代書通知陳少鐘至該代書事務所辦理過戶，足見被告並無施用詐術之詐欺行為等語。經查：告訴人丙○○於偵查中、原審及本院前審審理中均係明確指述稱：被告甲○○與江明富二人確曾於八十二年十二月底某日帶同其至釋松村高雄市住處欲與釋松村商討塗銷第二順位抵押權之事宜，因當時釋松村不在而由釋松村之子釋高進代為商談，釋高進確實答稱其父釋松村不在，但其可全權處理，且稱因扺押權擔保之金額實際上未到達七百二十萬元，二百萬元即可塗銷等語（參見八十五年偵字第六九二二號第十九頁、第三十六頁背面，八十五年偵字第四五一五號第七十八頁反面，原審卷第五十八頁反面、本院前審卷第五十四頁）。則以告訴人既係親自與釋高進洽談，而該人確實為釋高進，亦經告訴人所是認（原審卷第五十九頁），而告訴人既係親自與釋松村之子釋高進商談而得知此訊息而承諾購買（雖釋高進於原審訊時否認有以二百萬元承諾塗銷抵押權情事，惟因釋松村本人並未承諾同意，事後釋高進當無可能就此事為不利己之證述），自難認係被告甲○○有何施用詐術之詐欺犯行。且該人既確實為釋高進，亦無可能如告訴人指訴由被告甲○○找人冒充釋高進而串謀詐騙告訴人，另佐以證人即承辦本件土地買賣之代書潘清標亦證稱：被告甲○○與江明富二人確已交付陳少鐘之印鑑、所有權狀、戶籍謄本等過戶資料，其並打電話請陳少鐘至其事務所簽好契約，是後來告訴人稱抵押權有問題，致未辦理過戶等語（參見八十五年偵字第四五一五號第七十七頁），則以被告等確交付印鑑、所有權狀、戶籍謄本等過戶資料以觀，被告甲○○與江明富二人應確有出賣該土地之真意，且查被告甲○○與江明富二人知悉釋松村不同意以二百萬元塗銷抵押權後，即由被告甲○○出面積極與釋松村達成讓渡抵押權以求解決塗銷抵押權之事宜，足徵被告甲○○與江明富二人確有出賣土地成立買賣契約之真意，設若被告甲○○與江明富二人蓄意施詐，自可於提領告訴人交付之二百萬元款項後走人，斷無再由甲○○為受讓上開抵押權而交付二百四十萬元支票及以竹山土地為釋松村設定四百廿萬元抵押權之理，且告訴人係因聽信釋高進之言而決意購買並交付二百萬元與被告二人辦理塗銷抵押權事宜，並已訂明於買賣契約書中，有買賣契約書影本一份在卷可按，告訴人顯非因被告等出具承諾書而決意購買及交付二百萬元之支票，故被告甲○○應無以承諾書詐騙二百萬元或土地價金之不法意圖及施詐之手段，可堪認定。其被訴詐欺部分，應與詐欺罪之構成要件不符。（二）、就被告甲○○被訴詐欺告訴人丁○○部分：就該買賣契約是否成立，被告與告訴人因生爭執而提起台灣高雄地方法院八十六年度訴字五二八號、本院八十六年度上訴字五六八號民事訴訟，有該二案件之判決書及卷宗影本在卷可稽，以被告係認為買賣契約不成立而未遷出，則其是否有詐欺之意思，即已有疑問。而就該買賣契約之簽訂過程，係雙方先於八十四年六月十三、六月十六日商談，因告訴人不願意購買至未成立，嗣於六月二十日之後由證人釋松村持至被告住處稱其願意說服其大哥丁○○購買，請被告先簽名，有被告於偵查中及上揭民事案件審理中之供述及民事案件中之黃政雄律師證詞可稽，核與告訴人於偵查中稱：該買賣契約書「是釋松村在甲○○簽完後拿來我家給我簽的」（參見八十五年度偵字第四五一五號第三十一頁背面）等過程相符，應可採信，則以該契約書並非被告與告訴人當面簽定，及告訴人曾於商談過程中表明不願買受，被告懷疑契約尚未成立，尚屬合理。又證人釋松村對於該買賣契約之簽定過程竟證稱：「是在其
大哥丁○○高雄市○○路住處當場簽的，並且當場交付被告，我開的二百萬元支票給他」（參見八十五年度偵字第四五一五號第三十一頁背面）、「契約是雙方說好之後，六月十三日甲○○草擬出來，後來乙式打字，六月二十日在丁○○高雄市○○○路住處，雙方當場簽名用印，我再給支票」（參見本院八十六年度上訴字第五六八號民事訴訟案件第一百七十七頁之八十七年六月二十五日筆錄）；惟就訂約及支票交付過程，告訴人於偵查中及上揭民事案件審理中均係稱：該買賣契約書「是釋松村在甲○○簽完後拿來給我家給我簽的」、「交付支票時只有釋松村在場」；另於原審法院提示八十五年偵字第四五一五號第三十四頁之收據影本，訊問其於八十四年六月二十日是否有收受被告一百萬元，而書寫該收據時，其證稱：「簽名部分是我的字跡，但內容部分不是我的筆跡，該張收據是被告自己寫內容，再把我的簽名附上去後影印而偽造的」（參見原審法院八十八年五月十八日筆錄），惟查被告業經於原審法院審理中提出該收據之原本，經本院審核後確屬以黃色牛皮紙書寫之完整收據原本而影印偽造者無誤（該收據因被告稱民事案件上訴須使用，由原審法院審核無誤後，影本附卷，原本發函交被告領回），綜上可知證人之證詞諸多不實，具有重大瑕疵，其證詞之真偽顯值懷疑。又證人釋松村與被告間確有讓與第二順位抵押權後無法移轉，及被告確簽發八十三年三月二十六日及同年三月三十一日的支票共二百四十萬元，加上現金十萬元交付告訴人，雖支票均退票，惟至同年十月六日則已付清，釋松村並於同日書寫抵押權讓與契約書交付被告等情，業據被告供述及釋松村證述在卷，並有該讓與契約書在卷可稽，則其二人間存有上開債務自足認定，另告訴人向被告購屋之該支票並非告訴人直接交付被告，而係由釋松村以其名義簽發之支票交村予被告，以證人之證詞諸多不實及其與被告間有上開債務存在，則該支票之用途顯值存疑，尚難充分認為即係支付告訴人之購屋價金。是告訴人與證人之指訴，尚有瑕疵；被告認該買賣契約並未成立，與告訴人發生爭執而未遷出，並提起民事訴訟，亦難認係使用詐術。（三）、綜上所述，被告甲○○尚無施用詐術之行為及詐欺之故意，應與詐欺罪之構成要件不符。此外，本院復查無其他證據足認被告詐欺，因檢察官認此部份與前開有罪之偽造文書部分有牽連犯關係，為裁判上一罪起訴，此部份爰不另為無罪之諭知。另公訴人就被告甲○○被訴詐欺丁○○部分雖未提起上訴，但此部份檢察官既認為與前開有罪部分有裁判上一罪關係，此部份自為上訴效力所及，本院仍須併予審理，附此說明。
六、被告經合法傳喚，無乙當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、二百十六條、第二百十條、第四十一條第一項、第二條第一項前段、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章法官 任森銓右乙本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀程中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日本件論罪科刑法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
Ｋ