臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第二一九號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 葉美利右上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣澎湖地方法院八十八年度訴字第九號中華民國八十八年六月一日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十七年度偵字第四五九號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○行使偽造私文書，足以生損害於甲眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○曾於民國八十六年間因違反就業服務法案件，經臺灣高雄地方法院判處罰金新台幣伍萬元確定，於八十六年八月七日執行完畢；又於八十八年間因違反就業服務法案件二罪，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑三月，定應執行刑為有期徒刑五月，上訴本院駁回確定，於八十九年十月二十三日執行完畢（均不構成累犯）。緣丙○○與乙○○有侄伯之親戚關係，坐落澎湖縣○○鄉○○○段三八（所有權應有部分二分之一）、一八七、一八七之一、六四二之一、六四二之二、六四二之三、六四二之七、六七一、七０二、七一０、七一四、七九七、八０
一、八六三、八七０號等十五筆土地係乙○○之父即丙○○之祖父所遺留之祖產，名義上雖登記為乙○○所有，實質上則應由乙○○及丙○○之父陳成滿二支系子孫繼承共有。乙○○於民國八十六年間與丙○○達成協議，授權丙○○代刻其印章憑以辦理印鑑登記、申請印鑑證明、上開十五筆土地所有權狀之遺失補發及上開十五筆土地所有權應有部分二分之一移轉登記予陳成滿支系等事宜，丙○○旋於八十六年四月一日先行辦妥印鑑登記及申請印鑑證明等手續，復於八十六年四月二十二日，持以電腦繕打，內容載有：坐落將軍澳之土地而登記於乙○○名下之祖產，其所有權應有部分二分之一應移轉予陳成滿等人之切結書一紙，至澎湖縣望安鄉將軍村四五之二號乙○○家中，由乙○○於「切結書人」一欄簽名並捺指印表示同意該內容，嗣丙○○因囿於法令限制，無法將上開十五筆土地所有權應有部分二分之一辦理移轉登記，唯恐上開十五筆土地遭乙○○擅自處分，為確保其權益，竟於八十六年七月二日前某日，在不詳地點，盜蓋陳文助印鑑於上開切結書上，並於切結書上擅自以手寫增列「同意在未移轉前，先行設定抵押新台幣貳仟萬元整，以確保丙○○等權益」之字樣，而變造該切結書，以供設定抵押權之依據，進而於八十六年七月二日，盜蓋乙○○印鑑，以自己為權利人，乙○○為義務人兼債務人，就上開十五筆土地及乙○○所有坐落同上地段四七六號之非祖產土地（以下總稱系爭土地）虛偽設定共同擔保債權新台幣（下同）二千萬元之抵押權而偽造委託書及抵押權設定契約書，並持之前往澎湖縣澎湖地政事務所偽填土地登記申請書，並盜蓋乙○○印鑑於其上，而於當日十時三十六分一併持交該地政事務所，據以申請抵押權設定登記，使不知情之承辦人員於八十六年八月八日完成登記，將該不實之事項登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於乙○○及地政機關對於地政管理之正確性。
二、案經乙○○訴由臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○直承有於右揭時地以自己為權利人，乙○○為義務人兼債務人，就上開土地辦理共同擔保債權二千萬元之抵押權設定登記之事實，惟否認涉有偽造文書、使甲務員登載不實等犯行，辯稱：乙○○有同意移轉系爭土地所有權應有部分二分之一予其父陳成滿之支系，並就系爭土地設定擔保二千萬元債權之抵押權，印章係乙○○所交付，當年四月一日就還給他，並非授權伊代刻印章，而切結書係伊於高雄家中請其妻趙敏杏將該同意內容以電腦繕打，惟於繕打完畢並列印後，伊發覺設定抵押權部分漏繕，伊即請其妻添加補繕，嗣因電腦當機無法重行列印，伊旋以手寫方式將設定抵押權部分添加於切結書內，再於八十六年四月二十二日將該切結書持往乙○○將軍村家中，由其過目同意後，親自簽名、捺指印及蓋用印鑑於切結書上，伊再於八十七年七月二日辦理抵押權設定等手續，而乙○○早就同意移轉系爭土地所有權應有部分，有土地分割示意圖可憑，伊並無盜刻、盜蓋印章及偽造文書犯行云云。
二、經查：
（一）、本件告訴人乙○○僅授權被告丙○○代刻其印章憑以辦理印鑑登記、申請印
鑑證明、將軍澳段三八號等十五筆土地所有權狀之遺失補發及十五筆土地應有部分二分之一移轉登記予陳成滿支系等事宜，而坐落將軍澳段四七六號土地係乙○○所買得，並非祖產，不在協議授權範圍內，乙○○均未同意就系爭土地設定擔保二千萬元債權之抵押權，被告丙○○竟向澎湖地政事務所聲請為擔保債權二千萬元抵押權登記之事實，業據告訴人乙○○於偵查中具狀指訴綦詳（見八十七年八月十二日所具之刑事告訴狀，附偵查卷第一頁背面至第二頁），並有印鑑登記資料、土地登記申請書、抵押權設定契約書、戶口名簿、國民身分證、委託書、財政部台灣省南區國稅局澎湖縣分局通知等影本暨上開地號之土地登記簿謄本附卷可稽。至於告訴人乙○○於原審審理時雖供稱：「（問：對在場被告認不認識，？）我不認識，已經忘了」、「（問：有沒有人與你協調土地分割的問題？）有，阿樂（經查即是被告之父親）以前有說過要分割，一人一半，但是不能分割。後來也沒有人找我就這件事情要簽名蓋章」等語（見原審八十八年五月十一日審判筆錄，原審卷第六十九頁），於本院前審調查時復供稱：「印章不是我的，簽名也不是我簽」、「（問：有同意設定二千萬元的抵押權？）沒有」、「（問：為何會在切結書及土地分割表同意書上簽名？）不是我簽的」「（問：有授權被告去刻章辦抵押權？）沒有」「（問：有同意被告刻章辦所有權狀遺失？）沒有」（見本院前審八十八年九月十日訊問筆錄，本院前審卷第六十九頁）等語，前後頗有不符，惟告訴人乙○○係民國前四年0月00日生，其於審理中到庭陳述時，已達九十二歲之高齡，舟車勞頓，難免記憶昏花，自以其偵查中具狀所為之指訴為可信。
（二）、查坐落澎湖縣○○鄉○○○段三八（所有權應有部分二分之一）、一八七、
一八七之一、六四二之一、六四二之二、六四二之三、六四二之七、六七一、七０二、七一０、七一四、七九七、八０一、八六三、八七０號等十五筆土地，八十七年甲告土地現值每平方甲尺為新台幣一四０元之事實，有澎湖縣政府八十七年十一月十七日八七澎府地籍字第七０六二三號函附之土地價格清冊在卷足憑（見偵查卷第八十三、八十四頁），依此並以被告丙○○支系應有部分二分之一核算，被告丙○○支系所占之土地價格僅四十三萬五千零五十元，竟設定高達二千萬元之抵押權，其抵押權設定登記係屬虛偽，自甚顯然。
（三）、被告丙○○雖辯稱設定抵押權部分係經告訴人乙○○同意而為云云，並提出
切結書、土地分割分配（示意）圖為證（見本院卷第六十、六一頁）。惟查：
１、觀之上開切結書記載：「一、現在所有將軍澳祖產均登記在本人名下未分割。二、聲明在我名下祖產的一半非本人所有，其應屬陳成滿及丙○○、陳阿爾等人所有。三、若未移轉祖產至上述丙○○等人名下視為侵占。四、特立切結。切結書人．身分證字號．住址」等語部分，係以電腦繕打方式為之，另於第二段結尾部分，以手寫文字記載「同意在未移轉前，先行設定抵押新台幣二千萬元整，以確保丙○○等權益」等語，二者明顯有別。且被告丙○○於偵查中供稱：切結書中打字的部分是其用電腦打的，手寫部分是其所寫等語（見八十八年一月十二日訊問筆錄，偵查卷第一一九頁背面），嗣於原審及本院審理時改稱：打字的部分，係由其配偶趙敏杏所繕打云云，前後供述已有不一，而證人即被告丙○○之配偶趙敏杏雖於原審到庭證稱：「當初我是照丙○○手寫草稿內容打字，但打好之後發現漏掉設定抵押權二千萬元等字樣，經丙○○發現後要求我再補上，我在電腦上修改完成後欲再將正確內容印出時，列表機剛好一直無法正常使用，後來丙○○當場用手寫把漏掉的部分補上去。」云云（見原審八十八年四月十九日訊問筆錄，原審卷第二十六頁），惟前開手寫部分之文字長達三十字並表達一完整之意思，其字數較諸前後二項為多，且創設加諸於告訴人之重要義務，衡情繕打者莫不格外慎重，若證人趙敏杏係依被告丙○○早已書寫完整之手稿繕打，殊無剛好遺漏該段文字之理，且縱有遺漏無法再行列印，該部分文字既然較長，且屬創設義務之重要事項，衡情亦應全部重繕以免突兀、爭議，被告丙○○所辯及證人趙敏杏所述，核與常情有違，尚難採信。
２、上開切結書上「切結書人」一欄，除蓋有告訴人乙○○之印鑑外，並經告訴人乙○○簽名及捺指印於其上，至手寫設定抵押權部分則僅蓋用告訴人乙○○印鑑，告訴人乙○○之簽名、指印均付之闕如，果告訴人乙○○就設定抵押權部分確有同意，該部分既係創設加諸於告訴人之重要義務，課告訴人乙○○高達二千萬元抵押權設定義務之負擔，被告理應要求告訴人乙○○同時於手寫文字處簽名或按捺指印，以杜爭執，惟本件重要部分卻反乎常態以手寫增列，復無義務人之之簽名、指印，已難置信。參以證人即告訴人乙○○之媳婦陳許花菊於偵查中證稱：「（丙○○拿切結書給陳天助簽名時，妳有無在場？）我有在場。」「（切結書上你甲甲有無蓋印？）只有簽名，沒有蓋章，切結書上也沒有手寫的文字，只有繕打文字。」（見八十七年十一月十日檢察官訊問筆錄，偵查卷第八十八頁背面至第八十九頁），於本院前審調查時證述：「（問：有簽名沒有蓋章的那一份，是不是這張切結書『提示偵查卷第七十六頁』？）我不認識字。我看到那份只有我爸爸的簽名但沒有蓋章」（見本院前審八十九年一月二十四日訊問筆錄，本院前審卷第一三七頁），於本院調查時證稱：「（提示偵查卷第七十六頁，乙○○簽這份切結書的時候你是否在場？）我有在場看到乙○○在寫，有簽他的名字，當時並沒有用筆寫的這些字。」等語（見本院九十一年十一月七日訊問筆錄），顯見告訴人乙○○於上開切結書簽名、按捺指印時，切結書上並無上開手寫文字。再證人即告訴人乙○○之子陳永選於偵查中證稱：「（簽切結書時乙○○有無打電話給你？）答：有的，他有打電話告訴我丙○○要分割，我回答我父親，要分割就分割，反正財產是一人一半」（見偵查卷第八九頁），於本院調查時亦到庭證稱：「（問：乙○○要簽這份切結書，有無告訴你？）他沒有跟我講，他打電話跟我說要分割。」、「（問：乙○○是否曾經跟你說分割之前要設定抵押權？）沒有。如果要設定二千萬的抵押權他一定會跟我講，土地也值不到壹佰萬，土地不值錢。」等語（見本院九十一年十一月七日訊問筆錄），顯見告訴人乙○○僅向其子陳永選提及土地分割，未曾提及設定二千萬元抵押權之事。以分割祖產乃屬當然之事，告訴人乙○○於簽字前尚且打電話徵詢其子即證人陳永選，其謹慎可見一斑，如切結書上果有上開同意抵押權二千萬元設定之文字，告訴人乙○○應無不告知或徵詢其子陳永選之理。至於證人陳許花菊於告訴人乙○○在上開切結書簽名當時，雖未全程在場，惟其既已目睹切結書上並無上開手寫文字，則上開手寫文字係被告事後擅自變造之事實，自屬顯然，且上開手寫文字上所蓋告訴人之印文，係被告丙○○盜蓋之事實，亦無疑義。
３、又切結書上所蓋用之告訴人乙○○印鑑章，告訴人乙○○於偵查中已具狀指稱係授權被告丙○○代刻而盜蓋，始終未返還等語，被告丙○○雖辯稱：辦理印鑑變更登記及申請印鑑證明係告訴人乙○○委託其辦理，印章是告訴人乙○○所交付，辦理完畢後，當天就將印章及印鑑證明返還告訴人乙○○云云。惟申請補發系爭十六筆土地所有權狀及抵押權設定等手續，皆係由被告丙○○為代理人所辦理，期間並經地政事務所通知被告丙○○補正告訴人乙○○之印鑑證明（見原審卷第五二頁），此有澎湖縣澎湖地政事務所八十八年四月二十三日八八澎地所一字第二九六六號函檢附相關文件附卷足憑（見原審卷第三十七頁至第五九頁），被告丙○○既為代理人辦理申請補發系爭十六筆土地所有權狀及土地登記等手續，須多次使用告訴人乙○○之印鑑，告訴人乙○○既同意委由被告丙○○辦理上開土地之分割登記或被告所稱之抵押權設定登記，衡諸常情，被告丙○○要無先行返還印鑑章予告訴人乙○○，再屢次持相關資料前往告訴人乙○○處由乙○○親自蓋章之必要，顯見告訴人乙○○上開印鑑章係授權被告丙○○代刻，被告丙○○盜用該印鑑章於上開切結書、委託書、抵押權設定契約書及土地登記申請書上之事實，至為灼然。
４、至被告丙○○於本院審理中雖提出土地分割分配（示意）圖，其上雖有「右記祖產四七六至六七一等地號在我名下，依影印圖示，分割各系，若因土地移轉問題，同意設定抵押暫時措施。立字人：乙○○（簽名、指印）」等語（見本院上訴卷第三一頁）。惟查，上開土地分割分配（示意）圖及切結書上「乙○○」簽名字跡，經本院前審送請法務部調查局鑑定，因書寫緩慢，無明顯特徵，致無法鑑定其真偽；本院就其上「乙○○」簽名字跡及指紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經函覆：「送鑑資料上「乙○○」簽名字跡之筆劃書寫狀況不穩定，歉難認定；另指紋部分，因送鑑杷關證物上乙○○簽名處指紋計七枚，均因紋線欠清晰、特徵點不足，故無法比對。」等語，亦有內政部警政署刑事警察局九十一年十月十一日刑鑑字第０九一０二六四九二三號函在卷可憑，固難依鑑定而判斷其真偽。惟上開土地分割分配（示意）圖上「立見人」一欄項下有「陳永選」之簽名，證人陳永選於本院審理中到庭證稱：「（提示上訴卷第三十八頁分割示意圖，問：這份分割示意圖你在上面有當見證人？）我並沒有在這上面簽見證人。」、「（問：為何上面有你的名字？）我並沒有簽。」等語（見本院九十一年十一月七日訊問筆錄），顯見上開土地分割分配（示意）圖之真實性已屬堪疑，參以上開土地分割分配（示意）圖除上開『右記祖產四七六至六七一等地號在我名下，依影印圖示，分割各系，若因土地移轉問題，同意設定抵押暫時措施 立字人：』等文字係以打字機繕打及立字人下「乙○○」手寫簽名之外，其餘均屬手寫影印，上開打字機繕打文字及「乙○○」手寫簽名係於影印本上為之，顯見此等文字及簽名，俱屬事後所為，自不足認告訴人乙○○於同意分割祖產之時即有同意設定抵抵權，顯難資為被告有利之論據。
（四）、綜上所述，本件高達二千萬元之抵押權設定登記，係屬虛偽，上開切結書原
無前述手寫文字，該等手寫文字係被告事後擅自變造，其上所蓋告訴人之印文所盜蓋之事實，並無疑義。又告訴人乙○○上開印鑑章係授權被告丙○○代刻，被告丙○○盜用該印鑑章於上開委託書、抵押權設定契約書及土地登記申請書上而偽造上開私文書持向地政機申請為抵押權設定登記之事實，至為灼然。被告丙○○上開所辯，核屬臨訟飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、被告丙○○變造上開切結書之行為，係犯刑法第二百十條之變造私文書罪；被告丙○○偽造上開土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書並據以行使之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；其使地政機關承辦人員將不實之抵押權設定事項登載於其職務上所掌之土地登記簿之行為，則係犯刑法第二百十四條之使甲務員登載不實罪。被告盜用印章，係偽造私文書之部分行為；偽造私文書之低度行為則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯變造私文書、行使偽造私文書罪及使甲務員登載不實等三罪間，有方法結果之關係，為牽連犯，應從較重之行使偽造私文書罪處斷（至於被告同時行使偽造之土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書之行為，犯罪目的同一，且犯罪時間、空間密接，為實質上一罪）。甲訴意旨認被告變造上開切結書之行為，亦係犯刑法第二百十條之偽造私文書罪，容有未洽，併予敘明。
四、原審認被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴、被告丙○○變造上開切結書之行為，係犯刑法第二百十條之變造私文書罪，已如前述，原審認被告此部分之之行為，係犯刑法第二百十條之偽造私文書罪，容有未洽。⑵、按刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立（最高法院四七年台上字第一０四八號判例參照）。本件被告丙○○固曾於八十七年九月二十二日檢察官偵查中提出上開切結書，宣稱偽添之設定抵押權內容係屬真實，惟其提出上開切結書係於偵查程序上所為之自辯行為，為被告訴訟上防禦權利之行使，顯非本於該文書之內容有所主張，自難論以刑法上之行使偽造或變造私文書罪，原審論以行使偽造私文書罪，並論以連續犯，顯有未當。⑶、又刑法第四十一條已於中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統甲布施行，該條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，被告丙○○所犯上開行使偽造私文書罪，係最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，且科處有期徒刑五月之刑，犯罪時間雖在上開條文修正生效前，然易科罰金係關於執行之事項，與罪刑之輕重問題無涉，自應適用新法即即修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定（參照最高法院二十四年度總會決議㈡、二十九年上字第五二五號判例），原審未及適用，而未諭知如易科罰金之折算標準，亦有未洽。檢察官及被告上訴意旨，未指摘及此，被告丙○○否認犯罪，檢察官以原審量刑過輕，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告犯後一再飾詞圖卸，犯後態度欠佳，且偽造變造上開文書虛偽設定之抵押高達二千萬元，情節非輕，惟係囿於法令限制，無法辦理系爭土地所有權移轉登記，為確保其權益，一時失慮而罹刑章，與告訴人乙○○係叔侄關係，告訴人乙○○生前於本院前審調查時已到庭表示願原諒被告，且上開土地之抵押權登
記，已經判決勝訴而塗銷等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑五月，並依前所述，諭知易科罰金之折算標準。至於被告丙○○所變造之切結書、偽造之土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書，雖分別係供犯罪所用或因犯罪所得之物，惟偽造之土地登記申請書、抵押權設定契約書、委託書，已交付地政機關，切結書內除變造部分之外，仍供陳成滿支系子孫繼承祖產之憑，爰均不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定、第二項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 莊崑山法官 陳中和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁美姿中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於甲眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。