臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第二二四號
上訴人即被告 乙○○ 女三上訴人即被告 丁○○ 男四右 一 人選任辯護人 單文程律師右上訴人等因違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴緝字第二三二號中華民國八十七年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一八八五六、一九五五五、二一０四三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○行使偽造私文書、背信、逃漏稅捐，丁○○逃漏稅捐部分及定執行刑均撤銷。
乙○○被訴行使偽造私文書、背信、逃漏稅捐及丁○○被訴逃漏稅捐部分，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣被害人丙○○係高雄市「極泰興業有限公司」（以下簡稱極泰公司）負責人，被告乙○○則為該公司股東之一，另乙○○復與被告丁○○及洪堅源（另經無罪判決確定）共同合夥成立「巧藝裝潢行」（以下簡稱巧藝行），民國（下同）八十二年十二月間，丙○○因極泰公司營運不佳欲結束營業，乃委託乙○○辦理結束公司業務手續。詎乙○○竟意圖為巧藝行及其本人之不法利益，違背丙○○結束極泰公司業務之指示，於丙○○不知情之情況下，繼續向稅捐機關領取極泰公司八十三年一月至五月份之統一發票，並於八十三年一月至五月間，與丁○○共同基於概括之犯意聯絡，分別以極泰公司名義之發票交付予與巧藝行有交易之喜臨門廣告公司等十八家公司行號（詳如附表所示），發票金額共計新台幣（下同）九百九十四萬四千八百八十七元（公訴事實誤載為八百八十六萬八千一百元），使巧藝行逃漏營業稅捐。八十三年間某日，乙○○復延續上開意圖逃漏巧藝行稅捐之犯意，利用不知情之許振語，冒用極泰公司之名義與曜福建設開發股份有限公司（以下簡稱曜福公司）、豐榮建設有限公司（以下簡稱豐榮公司）、高庭建設有限公司（以下簡稱高庭公司）簽訂訂貨合約書，乙○○並連續於上開訂貨合約書上盜用極泰公司及丙○○印章，且偽造極泰公司及丙○○署押，並將該合約書交予曜福公司等三家建設公司，足以生損害於丙○○及極泰公司，因認被告乙○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌、第二百十六條、第二百十條之行使造私文書罪及共同違反稅捐稽徵法第四十一條罪嫌，被告丁○○涉犯共同違反稅捐稽徵法第四十一條罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證甲被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有甲文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證甲，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而被害人之指述如同告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證甲，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證甲尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯背信、行使造私文書罪及共同違反稅捐稽徵法第四十一條罪嫌及被告丁○○共同違反稅捐稽徵法第四十一條罪嫌，無非以證人黃珮琦之指訴、證人胡資正之證言及高雄市稅捐稽徵處八十四年十月二十七日高市稽核字第七０七四五號函附卷可稽等為其主要論據。訊據被告乙○○、丁○○均堅決否認有上開犯行，一致辯稱：極泰公司於八十三年一至五月間，一直均在營業，並未如丙○○所言有於八十二年底告知乙○○要結束營業，而委託乙○○辦理結束營業之事等語，被告丁○○更辯稱：極泰公司是伊配偶乙○○與丙○○合夥的，因極泰公司需要業績，所以經黃珮琦同意，使用極泰公司名義開立發票，八十三年二月以前之營業稅伊均有申報繳納，三月至五月份伊是因週轉不靈，才無力繳納，並非故意不申報繳納等語。
四、本件被告丁○○自極泰公司成立以來，徵得黃珮琦同意，一直借用極泰公司名義對外承攬業務，並以極泰公司名義開立發票一情，迭據被告二人供甲在卷，並經證人黃珮琦於本院調查時證稱：有同意丁○○以極泰公司名義蓋章簽約，開立發票，但稅金由蔡某負擔等語（見本院更 (一)卷第一六一頁）；證人洪堅源於調查站訊問及本院到庭證述：丁○○一直均借用極泰公司名義對外承攬裝璜工程，並開立發票予買主等語（見八十五年度偵字第一九五五五號案卷第十三頁、本院更(一)卷第一三一頁）甲確。茲應審究者，為證人即被害人黃珮琦究有無於八十二年底結束極泰公司之營業，並委請乙○○代為辦理結束營業之相關事宜？證人即被害人黃珮琦固於調查站及偵查時指述：八十二年底伊有意結束公司營業，因當時要出國，乃將公司大小印章交予乙○○去辦理等語，惟為被告二人所否認，經查：
（一）極泰公司係一有限公司，欲結束營運解散公司，依公司法第一百十三條準用第七十一條第一項第三款規定，應得全體股東之同意。而被告乙○○為極泰公司之股東，其已甲確表示不知情，另股東即證人洪堅源亦於原審及本院調查中供證：不知道丙○○表示要結束營業之事，八十三年五月間極泰公司仍有在營業等語（見原審八十五年度訴字第二七二五號案卷第三二頁、本院更 (一)卷第一三一頁），苟證人黃珮琦確有意結束公司營運，焉有不告知其他股東並得其同意之理。經本院以之質問證人丙○○，其乃改稱：當時是乙○○、洪堅源主動找伊談解散、停業之事云云（見本院更 (一)卷第一六０頁），所陳即與其於調查站及偵查所言不相符合。
（二）證人胡資正固於偵查中證稱：當時在開會，黃珮琦有說公司虧損，要停止營業，伊有在場聽到等語（見八十四年度偵字第二一五０一號案卷第四九頁背面）。惟證人胡資正並非極泰公司之股東，何以會於股東開會時在場，已有可疑。
況其於八十二年十二月四日起至八十三年四月三日止因竊盜案在監執行，有其台灣高等法院全國前案紀錄表附卷可憑，足徵其不可能於證人黃珮琦於八十二年底告知停止營業情事時在場，證人胡資正之證言顯不足採。
（三）證人黃珮琦復指稱：係因當時要出國，不克自行前往辦理，才委託乙○○去辦停業云云。然經本院函調其入出境資料，證人係八十二年十一月六日入境後，迄八十三年八月十八日始出境，有內政部警政署入出境管理局函所附之出入境資料附卷可佐，是被告於八十二年底時並未有急於出境之情形，顯與其所陳相左，經本院詰問其既身在國內，何以不親自前往辦理而委由乙○○代為辦理？證人黃珮琦竟答稱：因伊經常往返泰國，所以才會這樣說，實際上不是很清楚云云（見本院更 (一)卷第一六一頁），其所供不一，顯有可疑。再證人即極泰公司會計夏璇於本院調查時證述：極泰公司大小印章係由黃珮琦交予伊保管，八十三年間離職時，極泰公司尚未結束營業，離職時未帶走極泰公司大小章等語（見本院更 (一)卷第一二四至一二六頁），極泰公司大小章既於八十三年間夏璇離職前均尚在其保管中，自無可能如黃珮琦所言，於八十二年底由黃某交予被告乙○○前往辦理停業事宜。
綜上，足認黃珮璇上開指述，容有諸多瑕疵，自不足取。是被告二人辯稱：丁○○是經黃珮琦同意，以極泰公司名義對外訂約及開立發票等語，堪予信採。是被告乙○○沿用慣例，以極泰公司名義請領發票使用，並於丁○○以極泰公司名義與曜福公司、豐榮公司、高庭公司交易訂約時，蓋用極泰公司大小章於契約書上，持以行使交付予上開三公司之行為，即不構成背信及行使偽造私文書罪。
五、按稅捐稽徵法第四十一條之犯罪，必行為人主觀上有逃漏稅捐之犯意，始足成立。本件被告丁○○係「巧藝裝璜工程行」之負責人，其徵得極泰公司負責人黃珮琦之同意，以極泰公司名義對外訂約及開立發票，於八十三年二月以前均有按期申報繳納營業稅等情，此據被告丁○○、乙○○供甲在卷，並經證人黃珮琦證述屬實，證人即高雄市政府稅捐稽徵處稅務員金立莉亦於偵查中供證：極泰公司係八十三年三至五月未申報繳納營業稅等語甲確（見八十四年度偵字第二一五０一號案卷第十四頁）。準此，被告丁○○自八十二年五月間極泰公司成立後即一直以該公司名義對外訂約及開立發票，苟其此舉，係意在規避「巧藝裝璜工程行」營業稅之繳納，則其何以自八十三年三月以後方未按期申報繳納營業稅？參以，證人夏璇於本院調查中供證：八十三年間伊離職時，丁○○等手頭比較緊，要我們打電話告知銀行，指定付那些金額較小之支票，其他都暫不支付等語（見本院更(一)卷第一二六頁），足徵被告丁○○辯稱：係因八十三年五月間財務狀況惡化，才未去申報繳納一節，堪予信採。被告丁○○、乙○○主觀上應均無逃漏稅捐之犯意甚甲。此外，本院復查無其他事證足資證甲被告二人確有公訴人所指之上開犯行，渠二人犯罪即屬不能證甲。
六、原審不察，遽認被告二人有此部分犯行，而予論罪科刑，自有未合，被告等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應由本院予以撤銷，另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕法官 趙家光右正本證甲與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 呂甲燕中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日