臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第二二八號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 鄭和傑
蘇新竹謝依良右上訴人因懲治走私條例案件，不服台灣高雄地方法院九十年度訴字第二一二０號中華民國九十年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第三六七九號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。附表所示未貼專賣憑證之菸類共計壹拾捌萬玖仟柒佰零叁包暨商標、包裝紙，均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十三年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處有期徒刑十月、二年二月確定，並定應執行有期徒刑二年十月，於八十七年一月九日執行完畢，仍不知悔改。於八十九年二月八日十四時許，在高雄縣岡山交流道，向綽號「二元」（台語）之不詳姓名成年男子訂購走私進口之未稅洋菸，擬於高雄縣市各檳榔攤販賣，以賺取每條洋菸約新臺幣（下同）三十五元之差價，遂由甲○○先向不知情之友人陳允忠商借高雄縣○○鎮○○路十七之四號陳允忠承租之倉庫，並於九十年二月八日下午，向不知情之黃堂山借用其所有靠行登記於昇豐通運事業有限公司（以下簡稱昇豐通運公司）之牌照號碼九Ｒ－四０六號營業大貨車一輛（後車廂經改裝，設有夾層），甲○○將上述大貨車鑰匙交予「二元」後，由「二元」於九十年二月九日凌晨，駕駛前開大貨車前往不詳處所，一次裝載走私進口完稅價格合計為三百五十九萬一千九百五十三元之未稅洋菸，並以前開大貨車裝載後，至高雄縣岡山交流道旁交予甲○○，再由甲○○於同日凌晨五、六時許，至高雄縣岡山交流道旁，駕駛該裝載未稅洋菸之大貨車運送至高雄縣○○鎮○○路十七之四號倉庫停放。嗣於九十年二月九日上午九時許，甲○○各以一萬元之代價僱請不知情之友人陳允忠、洪林秀怨二人前往該倉庫卸取該批未稅洋菸時，為警當場查獲，並扣得附表所示甲○○所有供犯罪所用之未稅洋菸十八萬九千七百零三包（含商標、包裝紙）。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭運送走私之未稅洋菸犯行，辯稱：我並未向綽號「二元」者販入運送前開未稅洋菸，亦未與綽號「二元」者共同販入運送該等未稅洋菸。係黃堂山把大貨車鑰匙交給我，叫我送去保養，後來「二元」來找我，跟我借車載洋菸，「二元」把菸載到倉庫；綽號「二元」者並說他的倉庫快到期，要我跟朋友借，順便替他叫二個工人，我不會開大貨車，是「二元」駕駛大貨車將洋菸運送到倉庫，不是我運送的，為警查獲後，我才知道大貨車上是未稅洋菸云云。經查：
(一)右揭事實，業據被告於警訊中供稱：「該批未稅洋菸是於今年（九十）二月八日下午十四時許，在高雄縣岡山交流道向一名綽號「二元」男子購買的」、「每次都是林姓男子主動打電話與我聯繫，再由我開大貨車至高雄縣岡山交流道將大貨車交給「二元」，由「二元」將大貨車開至他處將未稅洋菸裝上車，再將裝滿未稅洋菸之大貨車開至岡山交流道還給我。購入價錢如下：大衛杜夫每條參佰貳拾伍元台幣，咖啡、黑、白紅色七星牌香煙均為參佰貳拾伍元台幣」、「所購得未稅洋菸係售予高雄縣市不特定檳榔攤，再由我開自小客車向檳榔攤兜售」、「該批未稅洋菸售價如下：大衛杜夫每條售參佰陸拾元台幣，獲利參拾伍元，七星牌每條售參佰陸拾元台幣，獲利參拾伍元台幣」、「（你所駕駛之大貨車（九Ｒ－四○六）是何人所有？）答：是向我朋友「生仔」借的。他是向誰借的我不清楚」、「該倉庫是陳允忠向顏榮治租的，我再向陳允忠借來置放未稅洋菸」、「（陳允忠與洪林秀怨當時為何會在倉庫內？）答：是我打電話叫他們來幫忙做搬運工」、「˙˙˙他們不知道是要搬運未稅洋菸˙˙˙」等語，其於偵查中並供稱：該批未稅洋煙係「二元」的，由被告於九十年二月九日凌晨五、六時許裝載，載至高雄縣○○鎮○○路十七之四號倉庫停放等情；復經證人陳允忠、洪林秀怨、黃堂山、李中文、昇豐通運公司經理陳明窓於警訊中證述在卷。而綽號「二元」者販售未稅洋菸予被告，為避免藏匿私貨處所被不必要之人得知，徒增被查緝之風險，以上開方式由買方將欲裝貨之車子交予賣方，由賣方裝好買賣之私貨後，賣方再於約定地點將車連同私貨交予買方，以避免買方得知藏置私貨之地點，並無違反經驗法則。而被告於警訊中之供述，經原審當庭勘驗錄音帶結果，該錄音內容係被告朗讀警訊筆錄時所製作，有被告之警訊錄音帶及勘驗筆錄可參。惟被告於警訊時並無遭員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法取供之情形，警訊筆錄內容均係被告於自由意識下所為之陳述，筆錄製作完成後，由被告在警錄上簽名，再由被告朗讀警訊筆錄並錄音，因為問筆錄時，員警製作筆錄之時間較長，速度較慢，故未採取同步錄音等情，已經證人即製作警訊筆錄之員警許光輝於本院前審證述屬實（本院前審卷第四十頁），被告之警訊筆錄並無非法取供之情事，仍得採為被告論罪之證據，被告辯稱：我在警察局沒有說大貨車是我開的，這部分警訊筆錄是警察自己製作的，並不實在云云，核係卸責之詞，被告於警訊中之供詞與事實相符，堪予採信。至證人黃堂山於本院前審證稱：據我了解被告不會開大貨車云云，核與上開證據不符，顯係迴護被告之詞。此外，並有房屋租賃契約書、車輛買賣契約書、汽車出廠與貨物稅完稅照證、統一發票、汽車新領牌照登記書、汽車各項異動登記書、高雄縣警察局車牌遺失證明單、行車執照、汽車貨運業接受個別經營者（寄行）委託服務契約書、內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊現場檢查切結記錄、查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表、現場照片附卷可稽，及附表所示未稅洋菸十八萬九千七百零三包扣案可資佐憑。而扣案之未稅洋菸完稅價格合計為三百五十九萬一千九百五十三元，有財政部高雄關稅局九十一年三月十八日關緝字第00000000函在卷足憑（本院前審卷第六十四頁）。
(二)被告雖辯稱：不知扣案之洋菸為走私進口之未稅洋菸；並於偵查及審判中翻異前供，改稱：該批未稅洋菸係綽號「二元」者叫其運送的，或改稱：僅係將友人之車子借給綽號「二元」者運送該批未稅洋菸，及向友人借倉庫給被告放置該批未稅洋菸云云。然被告係因綽號「二元」之男子告知每條洋菸可賺取三十五元，有利可圖，始販入運送扣案之未稅洋菸等情，已據被告於警訊中自白無訛，而被告向載運扣案未稅洋菸之大貨車後車廂經改裝，設有夾層，為警查獲時扣案之未稅洋菸裝載在該大貨車改裝之夾層中，其上另以床墊覆蓋，有現場照片在卷可佐，又被告為警查獲之際，係各以一萬元代價僱請陳允忠、洪林秀怨到場協助搬卸該批未稅洋菸，已經證人陳允忠、洪林秀怨於警偵訊中證述明確。被告預估販售扣案洋菸之利潤明顯高於一般行情，且其商借後車廂經改裝之大貨車運送扣案之洋菸並將洋菸裝填在後車廂改裝之夾層中又以床墊覆蓋其上，另支付臨時搬運工每人每日一萬元之高額報酬，均與常情有違，被告知悉扣案之菸類均為走私進口之未稅洋菸，至為明灼，證人陳允忠、洪林秀怨於原審翻異前詞，改稱：被告無約定給付酬勞云云，核係事後附和被告之詞。又被告係向綽號「二元」者購買該批未稅洋菸，而以前開方式裝載運送，已經被告於警訊供述甚為明確，且有如前述，私貨之買賣，以此種方式為之，應屬合於經驗法則；反觀被告於偵審中所辯，前後不一，且被供稱不知該二元者之真實姓名及年籍云云（見警卷），竟將友人之車子借給「二元」者運送私貨，又向友人借倉庫給「二元」者藏放私貨，顯違常情，顯然所辯不實。
(三)按洋菸（煙）為行政院依懲治走私條例規定所公告之「管制物品項目及其數額」丙項第一款所示之管制進口物品，依該項規定，一次私運該項所規定物品一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者，即屬懲治走私條例第二條第一項之走私物品。扣案如附表所示未稅洋菸之完稅價格合計三百五十九萬一千九百五十三元，已如前述，而由扣案之未稅洋菸，其外型、包裝均相同，此有照片附於警卷可憑，足證該批未稅洋菸係一次私運進口，並已逾公告數額之管制物品無誤。又該未稅洋菸係被告販入後運送至高雄縣○○鎮○○路十七之四號倉庫內搬運時被查獲扣押，足見被告係一次運送該批走私進口之管制物品，自無連續運送之問題。
（四）綜上所述，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、核被告運送走私之未稅洋菸行為，係犯九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效施行前之懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪。又懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正公布，同年月000日生效施行，其中第三條第一項原規定為：「運送、銷售或藏匿前條第一項（私運管制進口、出口逾公告數額）之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金」，修正後規定為：「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百五十萬元以下罰金」，比較此次修正前後之規定，以修正前之規定有利於行為人，被告之前開犯行在此次修正前，故應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前規定處罰。又行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用（司法院大法官釋字第一○三號解釋）。經查，「管制物品項目及其數額」雖經行政院於九十年十二月十七日修正公布，刪除原丙項管制進口物品，一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝私時之完稅價額計算，超過新台幣拾萬元者（外弊按當時辦理外匯銀行買進價額折算），其中一「洋煙、洋酒、捲煙紙」部分，但此部分之刪除，乃屬事實問題，非法律變更，無刑事訴訟法第三百零二條第四款規定犯罪後法律已廢止其刑罰之適用。被告行為時，此項管制進口物品之內容既尚未變更，對於變更前被告上開之運送走私行為處罰，自無刑法第二條之適用問題，仍依行為時之管制物品進口內容予以處罰。又懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，條文既規定為銷售，即應指「推銷售賣」而言，自不宜予以擴張解釋為與販賣同義，苟未著手銷售，即不能以銷售走私物品罪相繩，併此敘明。又臺灣省內菸酒專賣暫行條例已於九十一年五月二十二日公佈廢止，自無再適用臺灣省內菸酒專賣暫行條例之規定。公訴人認被告係犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪，自有未合。惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分係一行為觸犯數罪名，為裁判上一罪，故此部分不另為免訴之諭知。又菸酒管理法雖亦經行政院九十年十一月二十九日以台九十財字第０六九六七一號令於九十一年一月一日公布施行，惟被告行為時上開法律尚未施行，亦無適用菸酒管理法處罰可言。再被告曾於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處有期徒刑十月、二年二月確定，並定應執行有期徒刑二年十月，於八十七年一月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告係向綽號「二元」者販入而運送該未稅洋菸，原審認被告係與綽號「二元」者共同販入而運送該未稅洋菸，即有未合。（二）扣案之未稅洋菸完稅價格合計為三百五十九萬一千九百五十三元，原判決認係三百七十九萬七千七百三十六元，併有未合。（三）原判決未及比較適用有利於被告之修正前懲治走私條例第三條第一項之規定，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告運送走私物品助長走私，影響課稅公平，擾亂國內菸品價格市場之健全發展，影響國家經濟，運送走私香菸之數量及價值甚鉅，惟扣案之未稅洋菸尚未流入市面，未造成實質損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表所示未稅之香菸共十八萬九千七百零三包及其商標、包裝紙，係被告所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至牌照號碼九Ｒ－四０六號營業大貨車為黃堂山所有靠行登記於昇豐通運公司，業據證人黃堂山證述屬實，並有該車之行車執照附卷足憑，該車雖為被告供犯本罪所用之物，但非被告所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告自九十年一月間起在高雄縣市向不詳姓名之人購買管制進口之走私洋菸，再轉售與高雄縣市各檳榔攤，因認被告涉有懲治走私條例第三條第一項之銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪嫌。然查，此部分事實，除被告於警訊之自白外，並無任何證據可資佐憑，尚難遽認被告確涉有此部分犯行。惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗法官 郭玫利
法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日本件論罪科刑法條：
九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例第三條第一項運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
附表：扣案未稅洋菸┌─────────────────┬─────┐│ 品 牌 、 種 類 │數量（包）│├─────────────────┼─────┤│ＤＡＶＩＤＯＦＦ ＣＬＡＳＳＩＣ │ 103445 │├─────────────────┼─────┤│ＳＬＩＶＥＲ ＳＴＡＲＬＥＴ Ｋ‧Ｓ│ 9000 │├─────────────────┼─────┤│ＭＩＬＤ－ＳＥＶＥＮ │ 59358 │├─────────────────┼─────┤│ＳＥＶＥＮ ＳＴＡＲＳ │ 15400 │├─────────────────┼─────┤│ＳＥＶＥＮ ＳＴＡＲＳ ＬＩＧＨＴ │ 2500 │├─────────────────┼─────┤│ 總 計 │ 189703 │└─────────────────┴─────┘