臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第二五О號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
丁○○○共 同選任辯護人 陳嘉銘右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一三八八號，中華民國八十八年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二三一九Ｏ號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月。
丁○○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。
事 實
一、丙○○、丁○○○夫妻二人均從事代書業務，於民國八十四年八月八日上午，丙○○以丁○○○名義與乙○○約定，由丁○○○向台灣高雄地方法院標購拍賣中之高雄市○○區○○段二小段九三五地號及其上建物即建號一四０六號同市○○路○○○號三樓之一之房地，若得標願以新台幣（下同）七百萬元之價格轉售乙○○，除以定金六十萬元抵充價金外，並以該房地向銀行辦理抵押貸款以支付價金，如有不足之尾款於兩個月內補足。於同日下午，丁○○○以六百零六萬元標得該不動產，乙○○乃提供其女甲○○之印章及相關證件交予丙○○及丁○○○保管，要求辦理該房屋移轉登記予甲○○及辦理銀行抵押貸款以支付價金之手續。丙○○與甲○○遂於八十四年十月十二日，在高雄縣鳳山市台灣第一信託投資股份有限公司鳳山分公司（下稱第一信託鳳山分公司，現已更名為匯通商業銀行股份有限公司鳳山分行）辦理抵押貸款五百三十萬元時，丙○○趁甲○○剛滿二十歲、思慮未深之機會，利用不知情之第一信託鳳山分公司銀行行員林美宏於辦理抵押手續時，另夾帶空白抵押權設定契約書一份，矇混使甲○○先簽名於其上。嗣第一信託鳳山分公司於同年十一月四日，將甲○○所貸款項五百三十萬元匯入丁○○○帳戶，丙○○與乙○○於同年十一月八日會算各項費用後，丙○○認乙○○尚欠尾款一百三十萬元，而乙○○認所欠尾款僅有九十餘萬元，不願給付，雙方遂起爭執。詎丙○○、丁○○○為確保其尾款，基於共同概括之犯意，由丁○○○於八十四年十一月八日，在上開矇騙甲○○預先簽名之該空白抵押權設定契約書上，虛偽填載甲○○以上開房地向丁○○○抵押貸款一百三十萬元，債務清償日期為八十四年十二月九日，並盜蓋乙○○為辦理前次抵押貸款五百三十萬而交付保管之甲○○印章，偽造該抵押權設定契約書，復委託不知情打字行人員陳桂枝以打字偽造甲○○向丁○○○借款一百三十萬元之收據，並在收據上盜蓋保管中之甲○○印章，再於八十四年十二月九日盜用甲○○印章，偽造甲○○名義之土地登記申請書，連同該偽造抵押權設定契約書持之行使向高雄市楠梓區地政事務所辦理抵押權設定登記，致該地政事務所承辦公務員於八十四年十二月十一日將此不實之抵押權設定事項，登載於職務上所掌管之上開房地登記簿上，足生損害於甲○○及地政機關對土地登記之正確性。丁○○○隨後於八十四年十二月十九日，以甲○○未清償借款一百三十萬元為由，持上開偽造之抵押權契約書、收據及該登載不實之他項權利證明書，行使向臺灣高雄地方法院民事執行處聲請拍賣抵押物，嗣該房地經拍賣後賣得價金六百七十八萬元，再推由丙○○代理丁○○○持上開偽造收據行使，而向該民事執行處領得分配款一百二十五萬七千八百五十七元，足生損害於甲○○及法院強制執行之正確性。
二、案經乙○○及甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丙○○、丁○○○均矢口否認有何偽造文書犯行，被告丙○○辯稱：我出面以丁○○○名義與乙○○簽訂附條件買賣契約書，標購法院拍賣不動產轉賣，已依約將標得房地轉售乙○○，並登記乙○○指定其女甲○○名下，又雙方經會算結果，乙○○確實尚欠一百三十萬元，是乙○○親自同意以該房地再設定一百三十萬元抵押權給我，抵押權設定契約書也是甲○○親自簽名、蓋章，借據是我打好字交給甲○○蓋章，我沒有保管甲○○之印章，更未偽造抵押權設定契約書及借據云云。被告丁○○○則辯稱：我僅同意丙○○以我名義與乙○○訂立買賣契約及設定抵押權，其餘我均不知情，亦未參與偽造抵押權設定契約書及借據云云。經查：
㈠右揭被告丙○○、丁○○○與告訴人乙○○簽訂附條件之買賣契約，約定被告丙
○○、丁○○○向法院標購得前開不動產後，以七百萬元之價格轉售乙○○，扣除告訴人給付之六十萬元定金抵充價金外，以該房地向銀行抵押貸款支付價金，不足之尾款應於兩個月內補足，被告丁○○○旋以六百零六萬元標得該不動產，被告丙○○即依約著手辦理移轉登記予乙○○指定之甲○○及銀行貸款事宜，並前往第一信託鳳山分公司辦理抵押貸款五百三十萬元，惟因被告丙○○與告訴人乙○○會算各項費用，對於尾款之數額有爭執，被告丙○○、丁○○○即利用甲○○剛滿二十歲、思慮未深之機會，趁辦理該次五百三十萬貸款手續之便，夾帶另紙空白抵押權設定契約書，矇騙甲○○預先簽名於其上，並虛偽填載甲○○以上開房地向被告丁○○○抵押貸款一百三十萬元而偽造抵押權設定契約書，復偽造甲○○向丁○○○借款一百三十萬元之收據及甲○○名義之土地登記申請書，，再持上開偽造私文書向高雄市楠梓區地政事務所辦理抵押權設定登記，隨後以甲○○未清償借款一百三十萬元為由，持上開偽造之抵押權契約書、收據及登載不實之他項權利證明書向法院聲請拍賣抵押物，嗣該房地經拍賣後賣得價金六百七十八萬元，被告等即持上開偽造收據，領得分配款一百二十五萬七千八百五十七元等情，業據告訴人乙○○、甲○○於偵查、原審及本院審理時指訴明確，並有雙方買賣契約書、土地登記申請書、土地、建物登記謄本、異動索引、買賣移轉、設定登記案件、會算單、借據，他項權利證明書等附卷可稽（偵查卷六至二二頁、執行卷第一五０頁、八十四年度拍字第五三九一號卷第四、五頁），並經本院依職權調取臺灣高雄地方法院八十五年度執字第一二八號民事執行卷宗核閱無訛。
㈡被告丙○○辯稱：辦理第二次一百三十萬抵押權設定時，有經告訴人乙○○同意
云云，惟被告丙○○與告訴人乙○○於八十四年十一月八日，在告訴人住處會算當場計算各項費用後，被告丙○○認告訴人乙○○尚欠尾款一百三十萬元，而告訴人乙○○則以其中給付一筆現金十萬元被告未扣除，且土地增值稅二十三萬八千五百五十九元應由被告負擔，認尾款僅欠九十餘萬元等情，已據告訴人乙○○指訴明確，並有告訴人所提之該次會算單一紙在卷可按（偵查卷第七頁證二），又該紙會算單中所列土地增值稅等各項稅費三十八萬九千零九元、「總價７３８９減６０８０等於１３０９」再刪除尾數９之計算式數字為被告丙○○所親筆書寫，而該總價７３８９乃為約定價金七百萬元加上會算單所載各項稅費三十八萬九千餘元而來，又６０８０則係貸款五百三十萬加上定金六十萬再加上告訴人交付之現金十八萬而來等情，均據被告丙○○於本院審理時供承在卷（本院上更㈠卷第二五五頁），而該紙會算單右上角６１８數字乃告訴人乙○○所書寫，亦為被告、告訴人乙○○雙方所承認（見本院上更㈠卷第二五五頁），又該數字乃告訴人乙○○認所欠尾款為先前雙方約定之七百萬減去已支付之六百一十八萬元，所剩尾款僅約九十萬元等情，亦據告訴人陳明在卷（同上卷頁數），該會算單上既僅有被告丙○○、告訴人乙○○各自計算之算式，未有雙方已達成一致合意之金額數目，足見該次雙方會算結果對於尾款數額尚未達成一致協議甚明，衡情被告與告訴人對於該買賣之尾款數額既有爭執，告訴人顯無同意提供該不動產予被告等設定一百三十萬元抵押債權之可能。又被告辯稱：告訴人所提之該紙會算單並非真正，真正會算單是我於原審提出記載有價金、稅費、利息違約金等之計算單（原審卷四五頁）云云，惟告訴人於八十六年九月二十四日本案偵查之初，即提出該紙會算單證明雙方間之買賣尾款會算情形，被告於偵查中對於該會算單之真正始終未加爭執，遲至起訴後原審審理時，方否認告訴人提出會算單之真正，並再提出另紙會算單（見原審卷四五頁），已屬有疑；況依被告所提出會算單觀之，僅係被告單方書寫之計算式，並未經告訴人簽名確認，自難據以佐憑雙方已就尾款達成協議一節，是被告上開所辯，無足可採。
㈢被告辯稱：系爭一百三十萬之抵押權確係存在云云，否則為何於被告聲請准予拍
賣抵押物程序及強制執行程序之中，告訴人為何皆不異議或提起異議之訴？惟查，告訴人並非如被告所指於該二程序之中均因理虧而不異議；告訴人於被告聲請准予拍賣抵押物程序中，有對之提起異議及抗告，業經本院調閱上開拍賣抵押物卷及本院八十五年抗字第七六號卷查對屬實；且強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，強制執刑法第十八條第一項定有明文；告訴人對此陳稱當時曾詢問律師如何才得防止系爭房地遭拍賣，惟律師告以須另行聲請法院裁定准予停止執行，並須提供擔保一百三十萬元，始生停止之效力等語，因無法提出供擔保之一百三十萬元而作罷，並非自知理虧而不異議等情；酌以告訴人當時如有一百三十萬元可供擔保停止執行，自無任由被告拍賣其房地。因此，尚難以告訴人於強制執行程序中未提出異議或提起異議之訴，而為被告有利之認定。
㈣被告丙○○又辯以：我沒有保管甲○○之印章，均係甲○○親自簽名、蓋章，我
沒有盜蓋云云，惟依被告丁○○○於偵查時所供稱：該甲○○向丁○○○借款一百三十萬元之收據與抵押權設定契約書係同一天蓋的章（見偵查卷八七頁）等語，觀之卷附收據係以打字作成，且其上僅有甲○○之印鑑印文，並無甲○○親自簽名，而擔保該借款之抵押權設定契約書，卻有甲○○之簽名及印鑑章，倘若甲○○確係同意以提供房地設定抵押權以擔保該一百三十萬元，何以不於借據上一併簽名蓋章？顯悖常理。再觀諸被告向臺灣高雄地方法院聲請裁定拍賣抵押物時，於聲請狀中所附附件之借據影本，並未於「約定民國八十四年十二月九日清償」塗改處蓋用甲○○印章（八十四年度拍字第五三九一號卷第六頁），然該不動產經拍賣後被告領取分配款時，所提出之借據正本，在該處竟蓋有甲○○之印章（見八十五年度執字第一二八號卷一六三頁及偵查卷二十二頁），有該二份借據附卷足憑，並經本院調取上開二卷宗當庭勘驗無訛（本院上更㈠卷第一九七頁），且被告於本院審理時亦供承該借據於打字時即一式二份，因告訴人未取，伊即將兩張收據取回，因日期有改過，即在一份收據上蓋有校對章，另一份未蓋校對章，聲請拍賣抵押物時所提出之收據未蓋校對章，參與分配時所提出之收據，有蓋校對章等語（見本院上更㈠卷第三一二頁），則上開兩張收據，並非同一，應可確定。又依一般借貸常情，僅借款人出具一張收據，交付債權人收執，以作為借款憑據，債務人並無保管收據之必要，僅於清償借款後，始向債權人取回收據，然被告竟執有該兩張蓋章方式不一之收據，已不合常情。況本院前審提示被告聲請拍賣抵押物卷內所附之收據何以未蓋修正章？被告答稱：這是影印的，可能是印不清楚，執字卷一定有（即執行卷所附收據有蓋校對章之意）等語（見本院前審卷第二五四頁），竟以該未蓋校對章之收據，係影印不清楚搪塞，顯然被告係畏罪情虛。蓋被告既能先後向法院提出該不同蓋章形式之收據，顯然被告當時應持有甲○○該印章，是以告訴人指訴辦理系爭建物移轉登記時，伊即將印章及過戶資料交給被告等情，自屬可信。參以斯時被告聲請法院拍賣告訴人甲○○所有上開不動產，並由被告丙○○代理丁○○○競標得標，告訴人甲○○之父武秦嶺代理參與投標因而落標，告訴人甲○○斷不可能於此時再同意補蓋印章於該借據上，而供被告領取分配款，亦足證明告訴人甲○○之印鑑章自被告代為辦理不動產移轉登記時，即存放於被告之處，被告並未返還，且確已盜蓋，是被告此部分所辯：未保管甲○○印章，是甲○○事後補蓋借據上之印章云云，亦無可採。㈤而被告丙○○與告訴人甲○○係於八十四年十月十二日，前往第一信託鳳山分公
司辦理抵押貸款五百三十萬元對保，有甲○○抵押貸款借據一紙附卷可憑，又告訴人甲○○對如何在本件抵押權設定契約書上簽名之陳述，於告訴狀、原審民事答辯狀之說詞，雖前後不一，惟本院命告訴人甲○○回憶確於何時在本件抵押權設定契約書上簽名，告訴人甲○○明確指稱：僅於該次五百三十萬元之抵押貸款對保時簽署貸款文件，至所簽內容，並不清楚等語（本院上更㈠卷第一九六、二三七頁），堪認被告丙○○係於上開時、地，趁告訴人甲○○到場辦理抵押貸款手續時，另夾帶本件空白抵押權設定契約書，矇混使甲○○預先簽名於抵押權設定契約書上。被告丙○○雖辯稱：銀行抵押權設定契約書與本件抵押權設定契約書之內容不同，不可能矇混甲○○先簽名於其上云云，然系爭二次抵押權設定契約書，經本院比對結果，紙張大小一致、格式內容亦屬相同，僅字裡行間之些微細節有異，一般人顯難分辨，且告訴人甲○○係民國000年0月0日生，亦有其年籍資料在卷可稽（見本院上更㈠卷第一三四頁），斯時其年僅二十歲，涉世未深、思慮未周，參以當時被告丙○○乃告訴人等所委任之代書，具有專業，告訴人甲○○自然較易信任被告，故其陳稱：當時無法辨認銀行抵押權設定契約書與本件抵押權設定契約書之不同，僅依被告之要求而配合簽名等情，應非子虛。至證人即第一信託鳳山分公司職員林美宏於原審證稱：本件抵押權設定契約書是代書之格式，不會夾帶在內云云，然證人林美宏乃銀行辦理貸款人員，因其業務上經常接觸不動產設定抵押事宜，方可輕易辨認前揭二種抵押設定契約書之細微差異，告訴人甲○○並非專業人員，自難以此標準苛求。另證人張桂花於本院調查時雖證稱由伊姊夫（武秦嶺）帶去第一信託對保，惟另證稱伊交出印章、身分證，銀行人員叫伊簽哪裡伊就簽哪裡，沒注意哪些資料等語（見本院上更㈠卷一三七頁）。按張桂花係民國00年生，有其年籍在卷足考，當時已三十四歲，在由武秦嶺陪同之情況下，仍未能分辨貸款資料，僅聽從承辦人員指示在資料上簽名，則告訴人甲○○前往銀行辦理五百三十萬元抵押貸款之際，縱尚有武秦嶺、張桂花二人隨同，亦難認告訴人甲○○能分辨何資料該簽名、何資料不該簽名，是以被告辯稱：辦理抵押對保時，尚有其父武秦嶺、姨母張桂花陪同云云，亦難認甲○○即未在本件抵押權設定契約書上簽名。又證人張桂花、武秦嶺二人亦陪同甲○○前往該銀行，如前所述，本院自無再傳訊證人林美宏訊明對保手續過程之必要，且證人林美宏因住居所不明，經本院傳拘無著，無法訊問，亦有拘票在卷足稽，附此敘明。
㈥再者，被告於本院審理時自承：雙方辦理第一次五百三十萬元抵押貸款時，尚不
知日後需辦理第二次一百三十萬元抵押貸款等語（本院上更㈠卷二五七頁），且經本院依職權函詢高雄市前鎮區戶政事務所之結果，告訴人甲○○於本件案發時，申請印鑑證明申請資料之次數僅八十四年九月五日間一次，申請印鑑證明四份，有該所九十二年五月二十日高市鎮戶字第０九二０００三六一二號函文暨所附申請書在卷可稽（本院上更㈠卷二六九頁），則告訴人於辦理前次五百三十萬抵押貸款後，於第二次辦理一百三十萬元抵押設定時，並未再予申請印鑑證明書甚明，倘被告所辯：該一百三十萬元抵押貸款係告訴人等同意設定，我並未保管甲○○之印章，該次抵押權設定手續均係告訴人親自簽名、蓋章等情屬實，衡情告訴人於辦理第一次抵押貸款時，既未預見需辦理第二次抵押貸款，即無申請備用之印鑑證明份數之可能（按辦理該不動產移轉登記及五百三十萬元抵押貸款，僅需二份印鑑證明，甲○○竟一次申請四份印鑑證明），足見告訴人係因信任被告代書專業，依被告所指示之份數申請印鑑證明，顯非同意第二次之抵押貸款，應可確信。
㈦至於被告丁○○○辯稱：本件係被告丙○○以我名義所為，我不知情，亦未參與
本件偽造文書、使公務員登載不實等犯行云云，惟被告丁○○○與被告丙○○為夫妻關係，渠既授權被告丙○○與告訴人乙○○訂立買賣契約，並將標得系爭不動產移轉登記與告訴人甲○○，嗣甲○○向銀行抵押貸款並逕行匯入渠帳戶，偽造甲○○抵押權設定契約書、土地登記申請書、辦理抵押權登記、聲請拍賣抵押物裁定、聲請強制執行、領取分配款，被告丁○○○始終參與，此有丁○○○為代理人辦理本件抵押權設定登記之申請書、向原法院聲請拍賣抵押物聲請書及領取分配款收據足憑（見偵查卷六至二十二頁），被告丁○○○焉能諉為不知，其此部分辯解，並無足取。
㈧綜上所述，被告等所辯無非卸責之詞，顯難採信。本件事證已臻明確，被告二人前揭犯行均堪認定。
二、核被告丙○○、丁○○○所為，均係犯刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪及第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪。被告二人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；渠等利用不知情之林美宏夾帶空白抵押契約書矇騙甲○○預先簽名，及不知情之陳桂枝偽造收據，為間接正犯。被告二人盜用甲○○之署押及印章之行為，為偽造私文書之部分行為；渠等偽造私文書，使公務員登載不實文書後持以行使，該偽造、使公務員登載不實之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人先後多次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告等所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
三、原審不察，諭知被告等無罪之判決，尚有未合，檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等利用告訴人善意及對其信賴，以偽造收據、抵押權設定契約書、土地登記申請書，向地政事務所辦理不實抵押權設定登記，並聲請法院拍賣，復標回出賣他人，使告訴人損失不貲，且迄今未達成和解賠償，及被告等犯罪後均否認犯罪，不知悔悟等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲戒。又被告丁○○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷可稽，經此論罪科刑之教訓，當知謹慎，應無再犯之虞，本院因認被告丁○○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以勵自新。
四、公訴意旨另以：被告丙○○、丁○○○均為執業代書，於上揭時、地受告訴人乙○○之委任代為標售法院不動產房地轉售，竟違背任務而為上開犯行，損害告訴
人本人之利益，因認被告二人亦共涉刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。然查：被告丙○○、丁○○○夫妻二人，於八十四年八月八日，由被告丁○○○與告訴人乙○○訂立買賣契約，約定由被告丁○○○向台灣高雄地方法院標購拍賣中之高雄市○○區○○段二小段九三五地號及其上建物即建號一四０六號門牌高雄市○○路○○○號三樓之一之房地，若得標願以七百萬元之價格轉售告訴人乙○○，除以定金六十萬元抵充價金外，並以該房地向銀行抵押貸款支付價金，如有不足之尾款於兩個月內補足，有該契約書一份在卷可憑。而依上開契約內容觀之，應係附條件之買賣契約，並非委任契約，是被告二人均非為告訴人處理事務之人，渠等前開所為，即與刑法第三百四十二條第一項之背信罪，以為他人處理事務為構成要件不符，自難以背信罪責相繩，公訴人認被告二人此部分犯行與前開論罪科刑行使偽造私文書部分，具有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 李嘉興法官 張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬蕙梅中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
Ｋ