臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更 (一)字第二五四號
上訴人 甲○○即被告右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二二一一號中華民國九十年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二五九六號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
附表所示洋菸均沒收。
事 實
一、甲○○前曾於民國八十一年間因犯盜匪罪，經原審法院判處有期徒刑七年八月確定，於八十九年四月二十六日（起訴書誤載為同年五月十六日）縮刑期滿而執行完畢，猶不知悔改，復於九十年一月十八日下午二時許，明知姓名、年藉不詳之林姓成年男子以新台幣（下同）一萬五千元代價委託運送之物品，係一次私運管制物品進口逾公告數額十萬元如附表所示洋菸之走私物品，竟與林姓男子共同基於運送私運管制物品逾公告數額走私物品之犯意聯絡，約定在桃園縣龜山鄉中央警察大學附近（亦即台北縣林口鄉附近），先由甲○○提供其所駕駛車牌號碼000000號之營業箱型大貨車（所有人登記為冠羽通運有限公司），供林姓男子派人駛往某隱蔽處所裝載如附表所示洋菸，再由甲○○自桃園縣龜山鄉中央警察大學附近（亦即台北縣林口鄉附近）駕駛已裝載上述洋菸之大貨車南下，準備運送該洋菸至高雄市○○區○○○路交流道附近交貨。嗣於翌（十九）日上午七時許，甲○○依約駕駛上述大貨車運送附表所示之未稅洋菸，行經國道中山高速公路南下車道三二五公里仁德交流道時，為警攔檢查獲，並扣得如附表所示完稅價格共計二百五十四萬八千元之未稅洋菸。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言有於前述時、地，受委託以車牌號碼000000號箱型大貨車為「林姓」男子運送如附表所示洋菸為警查獲之事實，惟矢口否認有何運送私運逾公告數額之管制進口走私物品犯行，辯稱：我不知係運送走私洋菸，在被查獲前一日上午我載貨至基隆，十時許貨運行老闆來電告知有回頭車的貨，問我是否載送，當日下午一時許，林姓男子以電話通知我將貨車開至林口中央警察大學附近等候載貨，我依指示前往即有自稱「阿豐」男子及另一位姓名不詳男子共乘一部機車過來，由「阿豐」將貨車開去載貨，我則原處等待，約四十分鐘後他們把貨車開回，並已上鎖要我載往高雄楠梓，說會沿途指示交貨地點云云。經查：
（一）前述時、地被告為警查獲附表所示未貼專賣憑證之「大衛杜夫牌」洋菸，因貨車箱上鎖，而被告稱其無鑰匙，而經被告同意以撬開方式打開等情，業據證人即查獲警員林成財於本院前審調查時到庭證述甚明（見本院上訴卷第三三頁），參以被告身為載貨司機，卻無鑰匙可打開貨箱，倘遇路途中緊急狀況時，被告如何應變，又貨車價值不菲，被告如與前來開車者並不熟識，豈有輕率讓人將貨車開走載貨，是被告欲以「貨箱係由託運人自行開走載貨並自行上鎖」，用以規避其身為司機並不知所載貨物係走私之物甚明；又被告所辯本件託運者並未告知卸貨地點，而係沿途通知交貨地點云云，既然託運人於被告為查獲前一日下午既已裝載完成，如欲運抵高雄楠梓地區，車程時間不過四、五小時，被告又為何不於當晚交貨，被告於警訊中所辯係林姓男子要求翌日六時許送貨至楠梓交流道等語（見警卷第四頁反面），亦無可採。至於被告於原審及本院前審調查中所辯「有貨單（估價單）」一節（見原審卷第十四頁、本院上訴卷第三十頁），亦經證人林成財否認曾收受被告為警查獲後所提出之估價單等語在卷（見本院上訴卷第三四頁），且被告於警訊時即已供明並無交貨單之情（見警卷第五頁反面），足徵被告欲以「有貨單（估價單）」，主張其所為合於託運常情云云，顯非實在。
（二）被告於警訊供稱：昨天（十八日）下午約一點多，有一林姓男子電話通知我將貨車開至台北林口中央警察大學附近等候載貨，我依指示於二點多到達，五分鐘後有「阿豐」男子及另一位姓名不詳男子共乘一部機車過來，由「阿豐」將貨車開去載貨，我則在原處等待，約三十分鐘後，他們把貨車開回，我於三點多上高速公路南下，到南崁接一通電話，五點半左右在新豐交流道，又接對方電話告知翌日六時貨到楠梓交流道，我認為不需要那麼早到，於是將車開回雲林我任職的冠羽貨運公司停車場，並先回家休息等語（見警訊卷第一頁反面、第四頁正、反面），嗣於本院前審調查中供稱：快要一點時到達林口，快要二點時離開林口，走中山高速公路，五點多在泰安休息站有停車吃飯，約停一、二十分鐘，到雲林大約七、八點；回到家還有看九點多的電視節目」（見本院上訴卷第八二、一０六頁），然被告所使用0000000000行動電話，於九十年一月十八下午三時五十一分許，尚在台北市士林區附近基地台通話範圍有受話紀錄，證明被告人還在台北市，並非於下午一、二點已在林口，而至下午四時二十五分許，方有林口地區之發話紀錄，直至下午五時四十分許期間，均有多次通聯紀錄顯示被告人在桃園龜山地區，顯非被告所供其於三時許人已離開龜山南下而於五時多在泰安休息，另被告於新豐地區並無電話通聯紀錄，亦與前述所供「在新豐交流道接到林姓男子電話告知翌日六時貨到楠梓交流道」云云不符，此外當晚八時前後，在台中地區尚有通聯紀錄，嗣於當晚八時四十九分許，被告於雲林地區始有受話紀錄；又國道高速公路沿線屬於上開電訊公司基地台眾多，自林口交流道至泰安休息站，各於龜山、蘆竹、平鎮、楊梅、中壢、湖口、寶山、竹北、新埔、竹南、頭屋、公館、銅鑼、頭份、造橋、三義、后里等事實，此有和信電訊股份有限公司函覆本院前審之上述電話通聯紀錄一份及各基地台一攬表（見本院上訴卷第四五至四七頁、第九二至九八頁），足證被告前述所供載貨、運送過程之時間，均與事實不符，益證被告顯有設詞掩飾運送走私物品犯罪過程之舉。
（三）又證人曹世勳（被告貨運公司老闆）於警訊及本院前審調查中固均證稱：確於九十年一月十八日聯絡被告有人託運回頭車一事（見警卷第七頁反面、本院上訴卷第三二頁），然此僅得以證明被告有受託運之事實，無從認定被告即無明知走私物品而為運送之行為；又被告所辯「回程車之運費一趟一萬五千元」等語，固與被告辯護人提出之運費參考表（見本院上訴卷第一二九頁，約為一萬四千元），及與本院前審函查台灣省汽車貨運商業同業公會聯合會（見本院上訴卷第四二頁）得知每公噸回頭車收費一千五百元計算之運費（被告貨車載重係六‧六三公噸「見警卷第十六頁之車籍資料」，計算運費約為近一萬元），所示運費相差不多，然被告所辯上開運費，於本件偵審中始終未能提出估價單為證，又其既自承從事貨運司機二年多（見原審卷第十四頁），則被告對於回頭車運費之計算，自應熟知，是被告事先擬妥運費說辭，以便為警查獲時得以應付偵訊，自非難事，則被告所辯運費一節，亦難採為有利於被告之證據認定。
（四）此外復有附表所示未貼專賣憑證之「大衛杜夫牌」洋菸十萬四千包扣案可資佐證，並有現場檢查切結紀錄、「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」各一紙及現場照片共八張（起訴書誤載為共六張）在卷可憑（見警卷第十、十七至二十頁）。而附表所示未稅洋菸之完稅價格，經財政部高雄關稅局估計核定為二百五十四萬八千元，業已載明於前開「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」上（見偵查卷第十五頁）；前述扣案之未稅洋菸既係林姓男子委託被告一次載運之物，其外型、包裝均相同，此有照片附於警卷可憑，足證該批未稅洋菸係一次私運進口，並已逾公告數額之管制物品無訛；又證人曹世勳於警訊已證述此次載運貨物過程均由林先生與甲○○聯絡（見警訊卷第八頁），足證被告甲○○與該林先生確有犯意聯絡。
（五）綜上所述，被告前述所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告運送私運逾公告數額之管制進口走私物品犯行，堪以認定。
二、核被告甲○○運送走私之未稅洋菸行為，係犯九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效施行前之懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，被告與姓名年籍不詳之林姓成年男子間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，公訴意旨漏未論以共同正犯，自有未洽。又懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效施行，其中第三條第一項原規定為：「運送、銷售或藏匿前條第一項（私運管制進口、出口逾公告數額）之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金」，修正後規定為：「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百五十萬元以下罰金」，比較此次修正前後之規定，以修正前之規定有利於行為人，被告之前開犯行在此次修正前，故應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前規定處罰。又行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用（司法院大法官釋字第一○三號解釋）。經查，「管制物品項目及其數額」雖經行政院於九十年十二月十七日修正公布，刪除原丙項管制進口物品，一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝私時之完稅價額計算，超過新台幣拾萬元者（外弊按當時辦理外匯銀行買進價額折算），其中一「洋煙、洋酒、捲煙紙」部分，但此部分之刪除，乃屬事實問題，非法律變更，無刑事訴訟法第三百零二條第四款規定犯罪後法律已廢止其刑罰之適用。被告行為時，此項管制進口物品之內容既尚未變更，對於變更前被告上開之運送走私行為處罰，自無刑法第二條之適用問題，仍依行為時之管制物品進口內容予以處罰。又查被告前曾於八十一年間，因懲治盜匪條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七年八月確定，嗣於八十九年四月二十六日縮刑期滿而執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告行為後，懲治走私條例業於九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效施行，原判決未及為新、舊法之比較適用，尚有未洽。（二）附表所載之洋菸雖非被告所有，然既屬林姓男子託運，衡諸客觀常情，自應認定原持有該批洋菸之林姓男子係屬所有人，且為其等犯罪所得之物，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任理論，仍應依刑法第三十八條第一項第三款規定，併予宣告沒收（最高法院八十八年度台上字第二六一一號判決意旨參照），原判決未予宣告沒收，亦有未合。（三）被告所辯「回程車之運費一趟一萬五千元」，並無明顯偏高，已如前述，原判決未予調查相關佐認證據，遽於理由欄認定偏高，亦有未洽。（四）按走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律，懲治走私條例第十一條定有明文，原判決既認定被告有刑法共同正犯之適用，漏未引用上開規定，誤引刑法第十一條前段，亦有未當。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，雖為無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告甲○○運送走私物品助長走私，影響課稅公平，擾亂國內菸品價格市場之健全發展，惟扣案之未稅洋菸尚未流入市面，未造成實質損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。附表所載之洋菸雖非被告所有，然既屬林姓男子託運，衡諸客觀常情，自應認定原持有該批洋菸之林姓男子係屬所有人，且為其等犯罪所得之物，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任理論，應依刑法第三十八條第一項第三款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗法官 黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英彥中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日附錄本案判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第三條第一項：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
附表：
┌───────────────────────────────────┐│扣案物品 │├───────────────────────────────────┤│完稅價格計為新台幣二百五十四萬八千元之「大衛杜夫牌」未稅洋菸共計十萬四││千包（二十支裝） │└───────────────────────────────────┘