臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第二六九號
上訴人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○ 男民國三選 任辯護人 陳世明律師上訴人即被告 甲○○ 男民國五選 任辯護人 許銘春律師
張文雪律師右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一五六號中華民國九十年十月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五二六九號及八十九年度偵字第三九三號、七八八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年，緩刑伍年。
事 實
一、乙○○為屏東縣枋寮鄉第十二屆鄉長（任期自民國八十三年三月一日起至八十七年三月一日止），甲○○為枋寮鄉公所建設課約僱人員（任期自八十三年七月九日起至八十七年三月二日止），二人有主持○○○鄉○道路舖設工程之事務，均為依據法令從事公務之人員，依公務員服務法第六條規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，乃乙○○、甲○○竟違反上開規定，緣柯三坤於八十一年間向陳啟宗購得坐落屏東縣○○鄉○○段一四七之六號地號土地（於八十四年八月三十日始登記在其弟柯憲三名下），未直接面臨道路，須經由毗鄰之蘇萬順所有坐○○○鄉○○段一四七之二五地號土地南側既成通路進出，柯三坤因在該內寮段一四七之六地號上蓋有食品工廠，為便利工廠之人車出入，於某偶然宴客場合遇見乙○○，乃向乙○○表示希望能在其工廠之人車出入徑上舖設柏油，嗣於八十三年十一月間，乙○○獲知枋寮鄉公所將辦理人和村農寶路ＡＣ柏油舖設工程，乃利用主管此事務之便，基於圖柯三坤不法利益之犯意，指示主管工程之承辦人甲○○規劃舖設內寮段一四七之二五地號土地南側既成道路，並延伸至一四七之六號柯三坤廠房門口，共一百十公尺，惟該既成通路僅有六十八公尺，而為柯三坤舖設私人道路四十二公尺，甲○○乃基於共同犯意聯絡，在工程平面圖及斷面圖（以下簡稱工程圖）上繪製Ｂ圖，設計寬四公尺長一百十公尺（實際施工一百十二公尺）柏油路面，其後由久興營造有限公司以工程費新台幣（下同）十萬五千元得標施作，於八十四年二月二十七日完工，計圖利柯三坤舖設柏油四十二公尺路段之工程費四萬零九十一元。
二、案經蘇萬順告發及法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有右開圖利犯行，被告乙○○辯稱：伊不認識柯三坤，因應鄉民代表劉淼松之陳情，為了便民而舖設前開既成道路，伊帶甲○○至現場勘察時，沒有深入勘察僅在外圍向甲○○指示要舖設這一條路（即內寮段一四七之二五號南側道路），是甲○○將工程圖劃至柯三坤工廠裡面，伊不知情云云，被告甲○○辯稱：伊係依鄉長乙○○之指示按現有路況規劃，伊未注意柯三坤工廠外有鐵門，延伸舖到柯三坤之廠房門口，是伊之行政疏失，伊無圖利柯三坤之故意云云。
二、經查：（一）、本案施工道路經檢察官於八十七年四月十八日實地勘驗結果，該路自接往匏仔園之產業道路起，至柯三坤工廠大門（設有鐵門）止共計長六十八公尺（下簡稱前段道路），自工廠大門起至廠房門口與水泥地接壤止共計四十七公尺（下稱後段道路），合計為一百十五公尺，但依施工道路之設計圖，設計鋪設柏油之長度為一百十公尺（見卷附設計圖Ｂ部分），則此施工道路之鋪設柏油，有四十二公尺是鋪設在柯三坤私人工廠範圍內。有檢察官勘驗筆錄及現場所拍照片在卷可稽（見五二六九號偵查卷第七七─八一頁）。㈡被告乙○○在當選鄉長不久後，在某一宴會場合遇到證人柯三坤，柯三坤向乙○○表示希望其在前開道路舖設柏油之事實，業據柯三坤於屏東縣調查站及本院審理時證述屬實（見調查卷二０、二一頁及本院九十一年十月四日筆錄），而證人即鄉民代表劉淼松於屏東縣調查站調查時，亦否認有認識柯三坤，及向乙○○陳情在前開通路舖設柏油之情事，且稱：「：：：我知道本屆鄉長選舉柯三坤支持乙○○，可算是乙○○的樁脚」等語（見調查卷第三一、三二頁），是被告乙○○辯稱不認識柯三坤，係經鄉民代表劉淼松之陳情而在前開道路舖設柏油云云，應非實在，而上開施工道路之舖設柏油，乃被告乙○○帶當時鄉公所之承辦人即被告甲○○前往指示舖設，亦據被告甲○○自承在卷，則上開道路之舖設柏油，確係出自被告乙○○之主意及表示，應無可疑。㈢依現場相片所示，柯三坤土地與蘇萬順所有一四七之二五號土地南側通路即前段道路臨界處設有鐵門，目標非常清楚，一般人一望即知鐵門內土地為私人所有且僅供工廠所有人使用，外人不得使用，被告甲○○既係承辦人，負責該道路舖設柏油工程之規範，自應親赴現場勘察，否則如何瞭解道路之寬、長，經費預計多少，以便與承包廠商議價，其對上情應知之甚詳，顯不可能誤認，參諸證人柯三坤於本院前審訊以：「何以當時舖設柏油到你工廠門口﹖」亦供稱：「我也不知道，我因開工廠有把路圍起來，所以另外開一條路給人通行，現在工廠後面有人在養牛、有人在通行」等語（見本院上訴字第卷第六二頁），及於本院審理時供稱：工廠旁邊有一條側路可以通到後面等語（見九十一年十月四日筆錄）被告甲○○既親赴現場，竟未發現柯三坤已在大門旁邊另開新路供公眾通行，而不循該另開之新路規劃舖設柏油，反捨該新路而越過大門延伸至柯三坤之廠房門口，而在柯三坤私人土地舖設柏油長達四十二公尺，顯非行政上之疏失，且既圍有大門，應非屬供公眾通行之既成道路，僅供柯三坤工廠進出，被告等竟加以規劃，編列預算，舖設柏油，損及政府財政支出，而使私人獲得不法利益，此舉自屬圖利，至為明確，此外復有工程設計圖、契約書、驗收紀錄、土地登記簿謄本、相片等在卷可參，因此被告乙○○、甲○○二人上開所辯，應係推卸之詞，不足採信，事證已明，其犯行應可堪認定。
三、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○明知上開柯三坤所有之工廠未直接面臨道路，須經由蘇萬順所有○○○鄉○○段一四七之二五地號土地南側道路進出，被告二人為圖利柯三坤本人，竟於八十三年十一月初，利用上開舖設農寶路柏油之工程之便，將上開蘇萬順所有之一四七之二五號土地南側道路舖設柏油至柯三坤工廠大門（設有鐵門處），全長六十八公尺（即前開所稱之前段道路），圖利柯三坤六萬四千九百零四元，因認被告等不無觸犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪嫌云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。公訴人認被告二人有上開犯行係以：上○○○鄉○○段一四七之二五號土地所有人蘇萬順指稱該路非屬既成道路，另證人陳啟宗證稱：該路只我一人在走等語，且該道路盡頭僅柯三坤之工廠，路旁一側為溝渠，一側為蘇萬順之土地，並無其他住戶，另枋寮鄉公所亦從未提供資料予縣政府以認定該路是否為既成巷道為主要論據。惟訊據被告等二人均堅決否認有上開犯行，辯稱：該道路為既成道路，所以依法可以舖設柏油，伊等並無圖利之事實等語。經查：依卷附被告甲○○於原審提出之本案系爭前段道路之現場圖示暨相片所示（見原審卷第一六二、一六三頁），前段道路路面與相鄰田地有七十公分至九十公分之落差，且相鄰田地係種植椰子樹，系爭前段道路則未種植任何作物，足見該前段道路早已存在且通行相當久之時間。客觀上足以使人認為係一既成之產業道路，證人柯三坤於原審及本院審理時證稱：該一四七之六號土地係伊於八十一年間向陳啟宗買，前手在該處養鰻魚，有卡車進出，當初伊係看到有既成道路才願意買下該土地，伊不知該既成道路係坐落在蘇萬順之一四七之二五號土地上，蘇萬順及農民割草養牛都有出入該路等語（見原審卷第一三五頁及本院九十一年十月四日筆錄）。證人陳啟宗於原審及本院前審亦證稱：一四七之六號土地係伊賣給柯三坤的，該土地係伊向鄭水波買來，如果沒有路伊不會買，買時有約定包括這條路，旁邊農田農民割檳榔，捉魚放牛大家都在走這條路等語（見原審卷第一三六頁及本院上訴字卷第八二頁）。證人楊源福於原審明確證稱：該路很早就有了，平時也有人在走等語（見原審卷第一三七頁），即一四七之二五號土地所有人告發人蘇萬順於檢察官偵查中亦供稱：該路原先就存在，且未禁止他人通行，該工廠車輛亦有從該條路進出等語（見偵字第五二六九號卷第十五、十六頁）。另本院審理時，證人潘魯證稱：我所知平常都有人通行這條路等語；證人劉萬四證稱：我是住在村邊，我也是從那條路經過，我是要證明道路已通行二十五年以上了云云；證人潘文和證稱：我的土地在庄邊，我平常在養牛，一定要從這條路過，柯三坤購買土地時已有這條路，這條路在我很年輕時已經存在云云（均見本院九十一年十月四日筆錄），亦足見系爭前段道路確有供公眾通行之事○○○鄉○○道，縱使其盡頭為他人之土地，但路旁為水渠，並長有雜草，復未禁止他人通行，則鄉人利用其割草、養牛、撈魚、通行等乃合理之舉，縱該道路他人通行使用之次數並非密集，被告主觀上認定為既成道路，於法並無不合，因此證人陳啟宗證於檢察官偵查中所稱：該路只我一人在走等語，顯與事實不符，另地主蘇萬順指稱該道路非既成道路，應係其個人主觀之見解，亦不符事實，至枋寮鄉公所雖未提供資料予縣政府以認定該路是否為既成巷道，但不能以此推論該道路非既成道路。又既成道路如因村○○鄉○○○○村○○○路不好走，請求舖設柏油，鄉公所即可不經土地所有人之同意，可逕予舖設，此情亦據證人枋寮鄉公所建設課長柳文豐於原審審理時及證人即枋寮鄉現任鄉長吳照雄於本院審理時證述屬實（見原審卷第七三頁及本院九十二年一月十日筆錄），被告二人認定該道路為既成道路，因鄉民之請求，為方便鄉民通行之便，乃在其上舖設柏油，並無違法之處，自難論以圖利罪責。至柯三坤在八十五年間委請律師提起確認通行權之訴，乃在系爭道路舖設柏油之後，且係因蘇萬順主觀認為系爭道路非既成道路而起，不能因柯三坤於八十五間之通行權訴訟，遽謂柯三坤知悉系爭道路非既成道路，此外又乏其他確切之證據足證被告等有圖利之犯行，此部分被告等被訴犯罪尚屬不能證明。
四、查被告乙○○枋寮鄉鄉長，綜理主持鄉公所內各項業務，被告甲○○則為該鄉建設課約僱人員，負責執行道路舖設工程業務，業據其二人供承在卷，其等均為公務人員，有恪遵公務員服務法之義務竟違反公務員服務法第六條規定，假借權力任意在私人土地舖設柏油而圖利他人，故核其二人之所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪（公訴人誤引第三款）。被告等於右揭圖利行為後，貪污治罪條例第六條第一項得併科新台幣一百萬元以下罰金部分，已於八十五年十月二十三日修正公布提高三千萬元以下罰金，嗣又於九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，併刪除原條文第二項關於第四、五款處罰未遂犯之規定，經比較新舊法結果，應以八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書規定。自應適用該有利於被告之舊法論科。被告乙○○、甲○○二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條論以其共同正犯，又該工程在上開蘇萬順之內寮段一四七之二五號土地南側道路即前段道路加上柯三坤工廠內之道路即後段道路舖設之柏油全長一百十公尺，計支出十萬五千元；準此，被告二人圖利柯三坤道路四十二公尺部分，換算其金額應為四萬零九十一元。被告乙○○上開圖利他人之行為，情節輕微，圖利他人之不法利益亦僅四萬零九十一元而已，故應依八十五年十月二十三日修正前同條例第十一條第一項之規定，減輕其刑責。又八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之法定最低度刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，刑責至重，但被告甲○○行為時並有何前科，諒係受鄉長之指使才違法，而所圖之利益亦僅四萬零九十一元，犯罪情節至輕，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，足以引起一般之同情，其犯罪情節顯堪憫恕，應依刑法第五十九條之規定，減輕其刑；又被告甲○○圖利他人行為，情節至為輕微，圖利他人之不法利益亦僅四萬零九十一元而已，已如前述，故亦應依修正前同條例第十一條第一項之規定，減輕其刑責，並依法遞減之。
五、原審予以論罪科刑，固非無見；然查貪污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日修正公布施行，原判決此部分未及比較新舊法，自有未洽，被告乙○○、甲○○上訴否認犯罪，及檢察官上訴以原判決僅認定道路後半段（即鐵門至廠房門前）之舖設道路有圖利不法情事，而未及全部一百十公尺道路為不當，雖均無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，審酌被告二人均無前科，素行良好，犯罪情節尚屬輕微等情狀，爰予科處被告乙○○有期徒刑貳年陸月，被告甲○○有期徒刑壹年捌月，並均依法宣告褫奪公權貳年。又被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可考，其犯案迄今纏訟已有多年，經此偵審程序之教訓，應已足資警惕，諒無再犯之虞，本院認被告甲○○上開所科之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑伍年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十一條第一項、第十六條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十九條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興法官 陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黎 珍中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日附錄：本判決論罪科刑法條：
八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。前項之未遂犯罰之。
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