臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第二九八號
上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 江雍正
吳世敏陳慧錚右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣澎湖地方法院八十八年度訴字第六九號中華民國八十九年三月一日第一審判決（起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十八年度偵字第四四七號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同無正當理由逃避警察機關依國家安全法第四條規定所實施之檢查規定，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係澎湖籍「明鴻滿」漁船船長，與甲○○係父子關係，二人均知悉漁船出海作業時，漁船及船員、漁民依國家安全法第四條規定，應接受警察或海岸巡防機關之檢查，不得無故逃避，渠倆竟基於違反上開規定之共同犯意聯絡，先由乙○○於民國八十八年八月十日上午七時二十分許，駕駛澎湖籍「明鴻滿」漁船，向坐落澎湖縣望安鄉潭門港澎湖縣警察局望安分局望安漁港分駐所報關受檢出海後，至該鄉東垵村一一七號前沙灘，載運未經警檢查之甲○○，而無正當理由逃避警察機關對其船員漁民實施之檢查，渠等駛往該鄉土地公港西南方約三海浬三塭礁附近海域作業，嗣於同日上午十一時許，該船返回上述沙灘前，甲○○下船後，為警當場查獲。
二、案經澎湖縣警察局望安分局報請台灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○二人對於僅乙○○駕船報關受檢，甲○○則未報關受檢，係由乙○○於八十八年八月十日上午七時二十分許，駕駛澎湖籍「明鴻滿」漁船向澎湖縣望安鄉潭門港望安漁港分駐所報關受檢出海後，至該鄉東垵村一一七號前沙灘，載運未經主管機關申請受檢之甲○○，而無正當理由逃避警察機關對其船員漁民實施之檢查出海，駛往該鄉土地公港西南方約三海浬三塭礁附近海域作業，嗣返回上開沙灘，甲○○下船後遭警查獲一事，坦
承不諱，核與證人即查獲之警員蔡清忠於原審中證述情節相符（見原審卷第四十六頁），並有澎湖縣警察局望安分局望安漁港分駐所機漁船進出港檢查表影本記載「明鴻滿」漁船該日上午七時二十分、出港一人、同日十一時三十分、入港一人在卷可按（見警卷第七頁），復為被告乙○○、甲○○二人於原審法院八十九年二月十六日審理坦承不諱，事證明確，被告右揭犯行應堪認定。
二、核被告乙○○、甲○○二人無正當理由逃避警察機關對航行境內船筏之船員漁民檢查之行為，均係犯國家安全法第六條第二項之無正當理由逃避警察機關依同法第四條第一項規定所實施之檢查罪。被告二人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
三、原審予以被告二人論罪科刑，固非無見，惟查被告二人另被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例未經許可持有彈藥，及使用爆裂物採捕水產動物罪嫌部分，犯罪不能證明（理由如後不另為無罪諭知部分所述），原判決認該等部分成立犯罪，容有未合。被告二人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告乙○○、甲○○犯罪所生危害，犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，各量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之物，並非被告二人非法炸魚之漁獲物或漁具，自不得依漁業法第六十八條規定諭知沒收，公訴人請求併宣告沒收，容有誤會，附此說明。
四、被告乙○○甲○○二人涉犯非法持有彈藥及使用爆裂物採捕水產動物罪嫌，犯罪不能證明，不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○二人上開出海後，在望安鄉土地公港西南方三塭海域附近，由其中一人以空氣壓縮機及電機供給氧氣與電能，再以電線結合空氣管潛入海中探視水產動物，並以導火索引爆炸藥雷管來炸魚，另一人則在船上駕駛漁船，取放電線及撈魚等，非法撈捕所炸捕之魚類二十五公斤（其中六隻送鑑定後已腐敗廢棄，其餘漁獲，則變價獲利約新台幣一千元），嗣於同日上午十一時許，該船返回上述沙灘前，為警當場查獲，因認被告二人另犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有彈藥，及漁業法第四十八條第一項第二款、第六十條第一項之使用爆裂物採捕水產動物罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨內容自明。是認定被告犯罪事實之證據，僅限於積極證據，不能僅憑被告辯稱不足採之消極證據而認定被告犯罪事實，又積極證據中固包括間接證據，惟間接證據須經由論理法則及經驗法則之檢證，綜合判斷後達到可資確信為真實之程度，而無合理懷疑情形存在，始得據以認定被告犯罪事實。
（三）本件公訴人認被告二人涉犯非法持有彈藥炸魚犯行，係以（１）依一般經驗法則，用漁網捕抓之魚，魚身會有網痕，且漁網上應是潮濕並留有魚鱗，但被告之漁網卻無上開捕魚現象（參見同日警訊筆錄），（２）扣案之魚類經送行政院農業委員會水產試驗所澎湖分所鑑定結果，並無網痕及鉤痕，且腹內均有嚴重出血、內臟破裂等受強烈炸震之徵狀，係遭爆裂物炸震致死，有該所鑑定書可查，（３）另有漁網二件及網撈一個等炸魚器扣案可證為其論據。訊之被告乙○○、甲○○二人否認有何非法持有爆裂物炸魚犯行，均辯稱：遭查扣捕獲魚獲大多是我們用魚網作業捕獲，只有少許魚獲是他人炸魚所致，但那些炸魚不是我們炸的，是我們作業時拾獲附近他人所炸之死魚，送驗的魚是由警方挑選，那些送驗的魚是我們作業時拾獲他人所炸之死魚，另遭查扣之漁網二件係捕魚作業之用，並非供炸魚網魚之用，炸魚不需用到漁網，且我們作業的漁網上均附著有魚鱗，證明我們有用漁網捕魚，再扣押之手撈網一個，係屬短網，供船艙撈魚或卸魚之用，非專供海上撈捕炸魚之用等語。經查：
（１）被告甲○○於八十八年八月十日警訊中供稱：「我．．提著裝滿漁貨之橘色箱
子．．上岸時，為警方發現」、「（該漁貨用何種方式捕捉？）該漁獲為漁網捕捉」、「．．（該漁獲捕捉）地點為土地公港西南方三塭海域捕捉，用四隻手指寬度約六公分網目之漁網捕捉」、「（船上捕捉之魚大小不一，如何能捕捉到）我們把網圍在三塭海域，魚自己游進網中而捕到，較小的漁貨可能為魚嘴或魚鰓被漁網纏住而捉到」等語；另被告乙○○就遭警查獲之魚貨於同日警訊中供稱：「我用漁網捕魚，我將漁網放約一公尺多的深度」、「（一公尺深的漁網，為何能捕捉深海的魚種鶯哥魚）因為漁網以沉底的方式，所以才能捕捉到深海魚種」、「（你以漁網捕魚，為何漁網沒有魚鱗）當我們在船上卸魚時，魚鱗都掉光了，多少都留有一點」等語；又被告甲○○、乙○○二人於同日檢察官偵查中亦均供稱：魚貨是用漁網捉來的，渠等並無炸魚等語。被告甲○○、乙○○二人於警訊偵查中均堅稱出海作業中有用漁網捕魚，並無炸魚情事，證人即案發當日上午駕駛「福祥號」漁船在同區海域附近作業之陳福藏於本院前審及本院中均證稱，當天有見到有人炸魚，實施炸魚之漁船船上有四個人，並不是被告乙○○、甲○○二人所駕駛之漁船所為等語（本院上訴卷第五五頁、本院卷第七五頁）；另證人許清吉於本院中結證稱：案發當日我在望安海邊釣魚，我有看到一艘船在炸魚，船上面有四個人，該艘船離我比較近，被告的船上只有二個人，離我比較遠，被告的漁船並沒有炸魚等語（見本院卷第七六頁），而案發當日即八十八年八月十日上午證人陳福藏確有駕駛「福祥號」漁船在潭門漁港安檢所報關出港，另有十七艘漁船報關出海一事，有本院向南部地區巡防局澎湖總局七二大隊望安中隊潭門安檢站調取之機漁船管筏舢舨進出港登記簿在卷可按（見本院卷第六四、六五頁），則證人陳福藏、許清吉二人於案發當天上午確有目睹現場情事，渠等上開證言自非虛構，而炸魚後施炸魚者未必能撈取海中全部魚屍，故未取走之魚屍即可能浮出水面隨潮流漂流，被告既在附近作業，拾取撈獲他人炸魚後未取走之魚屍，本有可能，並無違反常情，參與被告二人漁船上並未遭警查獲炸藥或爆裂物、引信、雷管、探魚機等炸魚應有物品或設備（如後述），被告所辯未炸魚等語，尚非無據。再證人陳文統於八十九年二月十六日原審法院審理時陳稱：「因為當時我在漁船那裡有幫警方收漁網，所以當時我有看到漁網上有魚麟」等語（見原審卷第七三頁），另原審法院於八十九年二月十六日審理提示漁網證物時，網上確有零星魚鱗等情（見原審卷第七五頁），顯見本件遭查扣之二個漁網確有魚鱗沾網情形，而證人林俊裕於本院前審中結證稱，炸魚不需用到漁網等語，則被告二人辯稱曾以扣案漁網捕魚一事，亦屬有據，茍無以該扣案漁網捕魚，豈有魚類掙扎魚鱗脫落沾網之理。公訴人以被告二人警訊中上開所辯，認扣案魚網無沾魚鱗，而認被告二人無捕魚事實云云，容有誤會。
（２）國內漁民海上炸魚方式，依據行政院農業發展委員會漁業署及警政署刑事警察局意見，以「經瞭解目前國內漁民所使用非法炸魚之爆裂物多屬黃色炸藥，其作業方式係將雷管插入黃色炸藥內，點燃後投入海中爆破或將黃色炸藥先置入海底再以搖控爆破，以震死或震昏魚類，再由船上人員捕撈。」、「依歷次查獲漁民以炸藥非法捕魚之案例，通常使用高爆藥（商用代拿邁炸藥，俗稱硝甘炸藥）結合雷管及一段導火索，組成點火引爆裝置，於點燃導火索後，將該爆裂物投海，利用炸藥在水中爆炸後產生之震波震死魚類。商用代拿邁炸藥（俗稱硝甘炸藥）爆速每秒五千三百至七千五百公尺，爆炸產生之爆震波，足以炸死海中爆炸威力範圍內之魚類。」等情（見原審卷第二七、二八、五二、五三頁），而一般炸魚者多會選擇魚群聚集之處引爆，此乃因炸藥或爆裂物取得不易，成本較高，在魚群聚集地引爆，可避免浪費炸藥，並收最大功效，是炸魚者船上多設有探魚機，以探測水底是否有魚群聚集，故炸魚者必備有炸藥或爆裂物、引信、雷管、探魚機等物品或設備。查本件被告二人遭查獲之物品或設備僅漁網二件，及手撈網一個，有扣押物品清單足稽，並未扣得上開炸魚所不可或缺之炸藥或爆裂物、引信、雷管、探魚機等物品或設備，而漁網係海上網魚之用，炸魚不需用到漁網，已如前述，另扣案手撈網乃係漁船上撈捕魚尋常之物，是扣案之漁網及收撈網並不足作為證明被告二人有以炸藥或爆裂物炸魚之犯行。
（３）本件送驗之魚，經警方送行政院農業委員會水產試驗所澎湖分所鑑定結果，研判係遭爆裂物炸震致死一節，固據該所（八八）農水澎字第０四九八號函可按，惟查本件遭警查獲之魚類共有二十五公斤之多，而警方並非將全部查獲之魚類送驗，僅取樣六隻送驗一事，業經證人陳文統於原審中證稱：「送驗之魚，是由警方自己選而送驗，我去時魚已經在分局裡面，用一塑膠桶裝著，而由警方從這當中選出魚，叫被告簽名送驗」等語，核與證人即查獲警員蔡清忠於原審中結證稱：「我們當時把整桶魚倒在地上，然後分別取樣六隻，有問被告．．，才將這六隻送驗」等語（見原審卷第七三、七四頁），另扣除已送驗所剩未送驗魚貨，由警方變價出售得款新台幣一千元一節，有扣押物品清單及收據可按，足認送驗之魚類，僅係被告遭警查獲共二十五公斤魚貨之一部份，該送驗之六隻魚類，經警方送驗結果，證實係遭爆裂物炸震致死，僅證明被告遭警查獲之魚貨，其中送驗一部份係遭爆裂物炸震致死，不能以偏概全，認為被告遭警查獲之其他魚類，亦均係遭爆裂物炸震致死撈獲，而被告二人確有下網捕魚，且有撿拾撈取他人炸魚後未取走之魚屍，已如前述，則上開行政院農業委員會水產試驗所澎湖分所鑑定結果，及該所隨函檢送件驗魚屍相片，不足以作為為被告有直接實施爆裂物炸魚犯行之依據。另原審送請行政院農業發展委員會漁業署、國防部中山科學研究院、中央研究院各單位鑑定結果，僅能證明警方先前送驗六隻魚係遭爆震波震破致死，亦不足作為被告有直接實施爆裂物炸魚犯行之依據。再被告二人於原審中就曾否有人下水，有無用竹竿打海面等情，供述不一，縱互有矛盾及不符之處，而認被告二人此部份辯解不成立，惟因並無積極證據足明被告有炸魚犯行，已如前述，仍不能據此作為不利被告認定之依據。
（４）綜上所述，公訴人所舉被告二人非法持有彈藥炸魚犯行之證據，尚不足讓本院形成有罪之確信，依前開「罪證有疑，利於被告」原則，被告二人非法持有彈藥及使用爆裂物採捕水產動物犯罪不能證明，因公訴人認被告二人此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前項，國家安全法第六條第二項，刑法第十一條、第二十八條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 張明賢中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日附錄本判決論罪之法條：
國家安全法第六條第二項：
無正當理由拒絕或逃避依第四條規定所實施之檢查者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一萬五千元以下罰金。
附 表 ：
一、魚獲二十五公斤（其中六隻送鑑定後已腐敗廢棄；餘所剩漁獲，變價獲利約新台幣一千元）
二、手撈網一支。
三、漁網二件。
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