臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第三三九號
上 訴 人 台灣高雄甲方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 柳聰賢被 告 丁○○被 告 丙○○右二人共同選任辯護人 戴國石 律師
蔡吉記被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高雄甲方法院九十年度訴字第九一一號中華民國九十一年三月十五日第一審判決（起訴案號：台灣高雄甲方法院檢察署九十年度偵字第四一九三號、第五一五一號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、丙○○、乙○○部分均撤銷。
丁○○、丙○○、乙○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○係高雄市政府環境保護局（下簡稱高雄市政府環保局）小港區清潔隊（下簡稱小港清潔隊）隊長，係依據法令從事公務之人員，負責高雄市小港區清理廢棄物業務；被告丁○○係高雄市議會議員；被告丙○○為被告丁○○之弟，亦為高雄市小港區孔宅里里長；被告乙○○則為高雄市小港區小港第一民有市場（下簡稱小港第一民有市場）管理委員會主任委員。緣小港第一民有市場前曾委託民間業者「全新運環保工程有限公司」代為清運其市場內所產生之一般事業廢棄物。惟因上開小港第一民有市場管理委員會認為清運費用過高，乃欲向小港清潔隊申請代為清運，以節省費用，遂推主任委員即被告乙○○央託被告丁○○代為出面向高雄市政府環保局陳情，高雄市政府環保局第三科人員乃於民國八十九年四月十四日以電子郵件通報單指示小港清潔隊處理。被告戊○○隨即與被告乙○○、丁○○等人協調，並應允由小港清潔隊代為清運小港第一民有市場之廢棄物。被告戊○○應允清運後，為評估收費標準及簽訂契約，乃指派分隊長陳德智自行隨機挑選五個營業日至小港第一民有市場過磅評估。陳德智乃分別於八十九年六月一日、同年月二日、同年月五日、同年月七日及同年月十四日至該市場，並會同被告乙○○進行實甲勘估，而測得該市場廢棄物清運量各為一千一百公斤、一千一百公斤、一千二百公斤、九百五十公斤及一千零八十公斤，取其平均值計得每日廢棄物清運量為一千零八十六公斤。並以小港清潔隊之垃圾車載運量為每車次二千公斤為基準，而由承辦人員吳美枝核算每月代運量應為十五車次，再依「高雄市政府環保局代清理廢棄物收費標準」所定每車次新台幣（下同）二千三百元計價，計得每月代清運費用應為三萬四千五百元。詎被告乙○○因認上開收費過高，為節撙清運費用，即商請被告丁○○、丙○○出面，藉由民意代表之身分向被告戊○○施壓，要求重測車次並降低收費。被告丁○○並曾多次向被告戊○○揚言「你隊長還想不想幹下去」、「將在市議會中修理你局長，並叫你到市議會中備詢」、「乙○○是我選舉時之大樁腳，叫你幫個忙你都作不到」等語，被告丙○○亦多次以「將在區里業務聯繫會報修理你」、「作隊長很搖擺，很難拜託」等言詞脅迫。被告丙○○並於八十九年六月二十六日上午十一時三十分許，打電話向被告戊○○表示：「之前勘估清運量時，並未有民意代表在場監督，所勘估之垃圾量不公正，須重新測量」等語，並要求於當日下午二時三十分許至該市場重測。被告戊○○迫不得已，乃應允於當日重測。而被告乙○○等人為使重測之清運量降低，竟事先向該市場攤販表示小港清潔隊將於該日下午重測，要求各攤販將垃圾自行載走，不得傾倒於市場內，以致小港清潔隊當日重測所得之清運量為七百三十公斤，經核算車次則為每月十二車次，每月代清理費則為二萬七千六百元。詎被告乙○○仍不滿意，竟仍多次透過被告丁○○出面向被告戊○○關說施壓，而向其表示「十二車次仍太多」、「你不給面子，伊無法向選民交待」等語，唆使被告戊○○將代清運量減少為每月八車次。被告戊○○明知小港第一民有市場每月廢棄物清運量為十五車次上下，竟仍指示不知情之小港清潔隊承辦人員吳陳美枝於「代清理廢棄物申請書」中之「車次」欄填寫為「８」，每月代清理費金額則填寫為「一八、四○○」（元）。而使小港第一民有市場每月應繳國庫金額由每月三萬四千五百元調降為一萬八千四百元，並於八十九年七月起核定實施，並追溯自八十九年六月一日起以上開調降後之標準收費，迄同年九月三十日止，戊○○對於其主管之廢棄物清運收費事務，共計圖利小港民有第一市場管理委員會減少業務費用支出金額達六萬四千四百元。被告戊○○於事後甚感悔意，乃主動於同年七月五日將上情陳報高雄市政府環保局核備，因而查獲上情，因認被告戊○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，被告丁○○、丙○○、乙○○共犯教唆被告戊○○犯上開之罪，應依刑法第二十九條第二項之規定，依所教唆之上開罪名論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一０五號判例），而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，仍不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例參照）。再按圖利罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人圖取不法利益之意圖始克當之，而有無此項意圖，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意。
三、公訴人認被告戊○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，被告丁○○、丙○○、乙○○共同教唆被告戊○○犯上開圖利罪，係以被告戊○○自承有因被告丁○○等人關說施壓，將其曾會同勘估小港第一民有市場每月垃圾清運量平均值十五車次改為八車次，調降收費標準，致小港第一民有市場管理委員會獲有減少業務費用支出之事實，及證人陳德智勘估之記事本、代清理廢棄物申請書、被告戊○○製作之報告單、八十九年七月至九月份之代運廢棄物月報表、收據，及此項減輕小港第一民有市場之負擔，係被告戊○○受被告丁○○、丙○○、乙○○之關說、施壓、脅迫，為其主要論據。訊據被告戊○○堅決否認上開犯行，辯稱：我是受丁○○之關說施壓不得已而為之，有向上級報告請示，未獲回應後，隨即在八十九年九月間，再重新測量後以十三車次計算，並自八十九年十月份起以十三車次計費，並無圖利他人之意思等語。訊據被告被告丁○○、丙○○、乙○○均不否認曾為小港第一民有市場每月垃圾清運量及其代運之代價，出面與被告戊○○溝通協商，終於達成簽訂契約以每月八車次計價一萬八千四百元，惟均否認有向被告戊○○關說、施壓，辯稱：八十八年七月一日實施垃圾不落甲政策之前，小港第一民有市場曾委託環保局清運垃圾，當時每月清運量是每月五車次，實施垃圾不落甲政策之後，有些民眾將住家垃圾丟在市場內，致小港第一民有市場之垃圾量增加，我們只是反應實際狀況，希望按照實施垃圾不落甲政策前之五車次計費，沒有關說、施壓等語。
四、經查：
（一）被告丁○○之助理八十九年四月六日曾以電話向被告戊○○委託代為清運小港第一民有市場垃圾，經被告戊○○拒絕後，被告丁○○以電話轉向高雄市政府環保局請託後，始由高雄市政府環保局第三科技士徐仲禮於八十九年四月十四日以電子郵件指示被告戊○○與被告丁○○、乙○○等人接洽有關代理清運小港第一民有市場垃圾問題等情，有被告提出之八十九年四月六日工作紀錄簿、高雄市政府環保局第三科電子郵件通報單各一紙附卷可稽（原審卷第六一至六三頁），證人即當時任高雄市政府環保局第三科科長王源昌於原審調查時亦證稱：我有看過八十九年四月十二日徐仲禮技士曾簽呈局長說明有關被告丁○○來電反映小港第一民有市場代運問題案之簽呈等語屬實（見原審九十一年二月四日訊問筆錄），並有高雄市政府環保局第三科技士徐仲禮於八十九年四月十二日之簽呈一份附卷可稽，足認本件被告戊○○起初並未同意代運，係因被告丁○○向高雄市政府環保局請託後，經高雄市政府環保局第三科技士徐仲禮簽請局長批示後，始指示被告戊○○與被告丁○○等人接洽等情，勘可認定。
（二）被告戊○○係因被告丁○○曾多次向其揚言「你隊長還想不想幹下去」、「將在市議會中修理你局長，並叫你到市議會中備詢」、「乙○○是我選舉時之大樁腳，叫你幫個忙你都作不到」等語，被告丙○○亦多次以「將在區里業務聯繫會報修理你」、「作隊長很搖擺，很難拜託」等言詞脅迫，迫不得已，始將每月代運量降為八車次等情，業據被告戊○○供述甚明。雖被告丁○○、丙○○否認上情，然被告戊○○受託之後，曾指派小港清潔隊分隊長陳德智分別於八十九年六月一日、六月二日、六月五日、六月七日、六月十四日五次前往小港第一民有市場磅得每日平均之垃圾量為一千零八十六公斤，以垃圾車每車次二千公斤之載運量，經核算後每月代清運量為十五車次，嗣因該市場管理委員會不滿意，透過被告丁○○、丙○○向被告戊○○關說施壓，並於八十九年六月二十九日當天要求重測，經測量後與前五次之測量平均，核算每月仍有十二車次，惟被告乙○○仍不滿意，續透過被告丁○○出面向被告戊○○關說施壓，表示每月十二車次仍然太多，必須減為八車次，被告戊○○乃於八十九年七月四日指示吳陳美枝填製代運量每月八車次之申請書，經陳德智初核及被告戊○○批示核准後，與小港第一民有市場管理委員會簽定每月八車次之委託書等情，業據證人陳德智、吳陳美枝於調查局訊問時證稱屬實，並互核一致（見台灣高雄甲方法院檢察署八十九年度他字第一七三六號卷宗），證人陳德智於偵查中亦證稱：我五次測量平均是十五車次，但第一民有市場管理委員會認為太高，第六次會同被告乙○○、丙○○等人重測，但被告乙○○等人仍認為太高，還是一直過來與被告戊○○說，後來被告戊○○說被告丁○○要求為八車次等語屬實（見九十年度偵字第四一九三號偵查卷第十七頁），參以被告乙○○亦不否認透過被告丁○○出面與小港清潔隊協商，將代理清運降為八車次等情，被告丁○○亦不否認受小港第一民有市場之請託，經其多次與小港清潔隊聯繫，經其代第一民有市場向小港清潔隊隊長即被告戊○○反應十五車次太高等語屬實，被告丙○○則亦自承其於八十九年六月二十六日當天曾打電話到小港清潔隊要求要再測量一次，並有到現場等語屬實（以上均見原審九十年五月二四日審判筆錄）。復參以被告戊○○於八十九年七月四日指示小港清潔隊員吳陳美枝填寫代清理廢棄物申請書，及分隊長陳德智初核，經其於同年月五日批示時，同時擬具報告單，將上開受被告丁○○等人關說，將代運量由測得之每月十五車次縮減至每月八車次之經過填載於報告單上報請高雄市政府環保局第三科核備，有上開申請書與高雄市政府環保局小港區清潔隊八十九年七月五日港區清字第０一九號報告單各一紙在卷可憑（檢察署八十九年度他字第一七三六號卷第三一、三二頁）等情觀之，若被告戊○○非係受被告丁○○等人之關說施壓而為之，其又何須將測得每月十五車次之代運量無端降為八車次，並將上情簽報高雄市政府環保局第三科核備之必要，足認被告戊○○確係因被告乙○○透過被告丁○○、丙○○等為上開之關說施壓，始將原先測量所得每日代運量之十五車次、十二車次降為每日八車次，應屬實情。
（三）證人陳德智、吳陳美枝於原審雖證稱：並未聽到被告丁○○、丙○○對被告戊○○以上開言語脅迫等語（見原審九十年五月七日審判筆錄），然當時被告戊○○確實係受被告丁○○、丙○○等關說施壓等情，業據證人陳德智、吳陳美枝於調查局訊問時證稱如上，且若被告戊○○未曾告知證人陳德智、吳陳美枝係受被告丁○○、丙○○上開言語脅迫而受壓力，則何以證人陳德智、吳陳美枝於調查局訊問時能證稱被告戊○○命渠等重測代運量，又將每月代運量定為八車次之舉，係因受被告丁○○、丙○○關說施壓所致等語，況被告丁○○、丙○○上開脅迫之語係對被告戊○○言之，自不能因證人陳德智、吳陳美枝未直接聽聞上開脅迫之詞，遽認被告丁○○、丙○○未為上開施壓之舉。另證人吳東榮於原審亦證稱：被告戊○○確實曾到過被告丁○○服務處三次，印象中被告戊○○與被告丁○○談過二次等語屬實，益徵被告戊○○所言非子虛烏有。
（四）依前開證人陳德智之證述其測得之該市場每日廢棄物清運量為一千零八十六公斤，以小港清潔隊垃圾車每車次二千公斤之載運量，經核算後每月代清運量為十五車次等情，據此換算該市場每月之垃圾約為三十公噸。而被告乙○○於調查處供稱：「小港第一民有市場在八十九年六月間委託高雄市政府環保局小港清潔隊代為清運市場廢棄物之前，係委託全新運環保工程有限公司代為清運市場廢棄物，雙方並訂有契約，內容載明廢棄物代為清運數量每月三十五噸，清運費每月三萬六千元。」，證人即全新運環保工程有限公司負責人周瓊玉亦證稱：「八十八年七月一日起小港第一民有市場即委託本公司清運廢棄物，迄八十九年五月三十一日終止清運，．．．．廢棄物清除量每月約為三十五噸，．．．．每月清除費用為新台幣三萬六千元。」、「合約書所訂廢棄物清除量每月約三十五噸，係採平均值估算，．．．小港第一民有市場亦無異議。」，並提出合約書為證（見一七三六號偵查卷第四十三頁、第七十八頁至第七十九頁、第八十二頁至八十五頁）。準此，全新運環保工程有限公司每月清除小港第一民有市場之垃圾量約三十五噸，按前述小港清潔隊之垃圾車每車載運量二千公斤計算，約為十七．五車次，核與小港清潔隊分隊長陳德智勘估之十五車次，差距不大，足見證人陳德智勘估之十五車次清運量與小港第一民有市場實際之垃圾量相差無幾，殆無疑義。
（五）依高雄市政府八十八年三月二十二日（八八）高市府環四字第七九五二號令修正發布之「高雄市政府環境保護局代清理廢棄物辦法」第三條第一項規定：「（一般事業廢棄物）．．．．．．無法自行清除、處理者，得依本局之清除、處理量能，繳付所需費用委託本局代為清理。」、第五條復規定：「代清除、處理費及代處理費收費標準由本局擬訂報請高雄市政府核定之，調整時亦同。」，高雄市政府環境保護局關於受託代為清理一般事業廢棄物，訂有一定之收費標準，主管或監督此項職務之公務員，自應依該規定計價收費。被告戊○○受被告丁○○等人關說施壓後，雖未經再次勘估即同意以每月八車次代運量計費，並於八十九年七月四日指示小港清潔隊吳陳美枝在代清理廢棄物申請書上填載八車次後，送交分隊長陳德智初核後，被告於八十九年七月五日在申請書上批示「如擬」予以准許等情，有當時被告戊○○於申請書上批示時所記載之日期可稽。惟被告戊○○於八十九年七月五日批示上開申請書後，旋即於同日將其受被告丁○○等人關說施壓，致將代運量降為八車次之事實填具報告單向上級即高雄市政府環保局第三科報請核備等情，亦有高雄市政府環保局小港區清潔隊八十九年七月五日港區清字第０一九號報告單一紙附卷可稽。而關於高雄市政府環保局所屬各區清潔隊受託代運一般廢棄物時，係由各區清潔隊派員至現場會同委託戶共同勘估，確定甲點、數量（車次）及委託期限後，簽妥代清理廢棄物委託書，並由區清潔隊勘估人員及承辦人員共同會章後，逐級上陳，最後由區清潔隊長決行等情，有高雄市政府環保局九十一年一月十一日高市環局三字第００四八八０二號函在卷可稽，足見被告戊○○對本件受託代運小港第一民有市場垃圾，關於其受託代運之重量及車次，本即有決定權。況上開申請書除記載八車次外，於備考欄另記載「一、每日以二分之一車為原則，超過者應另行補辦臨時代運。二、年節時亦同。」，有該申請書可憑，足證被告戊○○係以八車次為載運之最低標準，載運車次仍應以實際之垃圾載運量為準，且據上開備考欄所載「每日以二分之一車為原則」計算，則以每月三十日計算，每月載運量可達十五車次，重量約達三十公噸，核與證人陳德智勘估之十五車次，亦相一致。依上開申請書所載內容觀之，足證被告戊○○並無逾越或濫用其權限。倘若被告戊○○於受託代運之初，即有圖利小港第一民有市場管理委員會之意思，當無在申請書之備考欄加註上開文字之必要，亦無須將上情陳報上級核備以自曝其犯行之理。而小港清潔隊於八十九年七月開始受託代運小港區第一民有市場之垃圾，其中八十九年七月共計代運十六車，同年八、九月各代運八車，同年十、十一、十二月各代運十三車等情，有高雄市政府環境保護局九十二年一月八日高市環局三字第０九二００００九一九號函可稽（本院卷第九三、九四頁），可見被告戊○○並無以每月八車次之清運量圖利小港第一民有市場之犯意，至為明灼。
（六）被告戊○○確實有以上開報告單將其受被告丁○○之關說，而將代運量降為八車次之經過報請上級核示，惟高雄市政府環保局主管第三科承辦人員林文彬始終未予處理等情，高雄市政府環保局政風室八十九年九月六日（八十九）高市環局密政室字第一五三號給法務部調查局高雄市調查處之書函中記載甚明（見台灣高雄甲方法院檢察署八十九年度他字第一七三六號卷第五十一頁），而證人王源昌亦證稱：於八十九年八月有關討論垃圾不落甲之會議中，被告戊○○有講到受到議員請託關心對關於垃圾測量車次收費有意見，使其感覺很困擾等語（見原審九十一年二月四日訊問筆錄）。被告戊○○見上級遲未指示，曾於八十九年八月二十九日以電話通知被告乙○○，須於同年九月再重新測量，否
則欲自同年九月份起終止受託代運等情，亦經被告乙○○於原審審理時供稱：被告戊○○確實有以電話要求上情，渠等為配合清潔隊能代理清運垃圾，始接受重新測量等語屬實（見原審九十一年三月一日審判筆錄）。以此各情均足證被告確無圖利小港第一民有市場管理委員會之意思，否則，被告戊○○隱瞞自己之犯行尚且不及，斷無屢將上開受被告丁○○等人關說施壓之情向上級反應，並要求被告乙○○若不接受重新測量即予終止代運之必要。
（七）高雄市政府環保局九十一年一月十一日高市環局三字第００四八八０二號函另稱：為使各區清潔隊之代運量勘估作業方式一致，以減少弊端發生，該局曾於九十年八月十五日以高市環局三字第００三一二七八號函請各區清潔隊依該函所附之作業流程圖辦理等語。而被告戊○○指示陳德智前後測量五次，始取平均值為代運量，與該作業流程圖所載「選擇一個月內至少三次代表量之平均值當作查估代運量」雖不盡相符，惟高雄市政府環保局係於九十年八月十五日始去函所屬各區清潔隊依作業流程圖辦理，有上開高雄市政府環保局函可參，因此，證人陳德智勘估本案小港第一民有市場之垃圾時，該作業流程圖當未發布，尚難謂其勘估有何違法不當之處。另小港第一民有市場自八十七年一月起至八十八年六月止曾委託小港清潔隊代清理該市場垃圾，當時代運量為每月五車次等情，有高雄市政府環保局九十年六月二十二日高市環局三字第００二三七七九號函及所附代清理廢棄物申請書、代運廢棄物月報表各一份在卷可按，而當時申請書上填載每月代運量為五車次，是當時之小港清潔隊長陳振順指示吳陳美枝填載，但並未指示陳德智去抽測等情，亦經證人吳陳美枝、陳德智分別於原審證述屬實（見原審九十年六月七日審判筆錄）。而小港清潔隊在高雄市政府環保局政風督導小組第三十三次會議，曾提出報告，指稱高雄市政府環保局對委託代運項目、重量、車次並無具體之估測辦法，係自由心證等語，有被告戊○○提出之該次會議報告案在卷可稽。綜合上情，足見高雄市政府環保局各區清潔隊受委託代運廢棄物，關於代運車次之估測方式並不一致，而係授權由各區清潔隊長依職權裁量，堪可認定。
（八）被告戊○○雖自承：我命分隊長陳德智擇日估測後，因被告乙○○認不公平，遂透過被告丁○○等人關說施壓，我考量該處並非全然是市場垃圾，尚有附近居民之垃圾亦置放該處，且我調出之前的資料，先前小港清潔隊受託清運該市場之垃圾，每日清運量確實是五車次，我恐被告乙○○等人說其故意刁難，所以就同意被告乙○○等人八車次之要求等語。而小港第一民有市場在八十七年一月至八十八年六月曾委託小港清潔隊代清理該市場垃圾時，當時代運量確實為每月五車次等情，已如前述，而被告戊○○於八十九年六月受託代清運本件小港第一民有市場垃圾，派分隊長陳德智前往估測時，高雄市已經全面實施垃圾不落甲政策等情，業據證人王源昌於原審證述屬實，又擔任小港第一民有市場管理委員會監察委員，並於該市場內開設中藥行之證人林永彬於原審亦證稱：第一民有市場攤位之垃圾均是集中在市場廁所旁空甲上，市場為早市，約下午一點多垃圾集中，垃圾車約下午二時來清運，因垃圾集中甲未圍起，附近居民有時亦會將垃圾置放在該集中甲，且數量不少，約占市場垃圾量之十分之一等語（見原審九十年六月二十六日審判筆錄），證人即全新運環保工程有限公司負責人周瓊玉亦證稱：有的人會拿住家的垃圾出來丟在小港第一民有市場，住家的垃圾比較小包，各式各樣都有，市場的垃圾是黑色大塑膠袋裝的等語（本院卷第八二頁）。而高雄市係自八十八年七月一日起開始實施垃圾不落甲政策，有高雄市政府環境保護局九十一年十二月十二日高市環局三字第０九一００四八五七五號函在卷可參（本院卷第六四頁），被告戊○○亦供稱：該處有附近居民置放垃圾，非全然屬市場攤位所置放之垃圾等語。是被告丁○○、丙○○、乙○○以垃圾不落甲政策實施前該市場每月清運垃圾量為五車次，自垃圾不落甲政策實施後，因增加住家垃圾，增加之住家垃圾量不應由該市場負擔，對於被告戊○○以陳德智勘估之十五車次作為代清運之數量，認為不公平遂提出異議，亦非毫無所據。
（八）綜上所述，被告戊○○本於高雄市政府環保局第三科徐仲禮技士所發送電子郵件之指示，與被告乙○○等人協議受託代運小港第一民有市場之垃圾，於其命分隊長陳德智擇日測出代運量之平均值後，因受被告乙○○透過被告丁○○、丙○○之關說施壓，乃參酌小港區清潔隊於實施垃圾不落甲政策前，自八十七年一月起至八十八年六月止，為該市場代運垃圾，每月清運量為五車次等情，遂暫同意以每月八車次為清運量，並於申請書中註明「一、每日以二分之一車為原則，超過者應另行補辦臨時代運。二、年節時亦同。」，並隨即將其受關說施壓之情形陳報上級核備，並屢向上級反映，於遲未獲指示下，遂要求被告乙○○應予重測市場垃圾量，否則即予終止受託代運之契約，足認其主觀上無圖利小港第一民有市場管理委員會，使其減少業務費支出之犯意。此外，本院復查無積極證據足以證明被告戊○○有圖利他人或自己不法利益之意思，揆之前揭判例意旨與說明，自應為被告戊○○無罪之諭知。被告戊○○既為無罪之諭知，則被告丁○○、丙○○、乙○○自無教唆犯罪可言，亦應為無罪之諭知。
五、原審就被告戊○○部分為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官就此部分上訴意旨指摘原判決諭知被告戊○○無罪不當，為無理由，應予駁回。至被告丁○○、丙○○、乙○○部分，原判決諭知免訴，即有未合，檢察官上訴意旨認被告丁○○、丙○○、乙○○應成立犯罪，雖無理由，但原判決關於被告丁○○、丙○○、乙○○部分，既有可議，即屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判，另為被告丁○○、丙○○、乙○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳劉文水庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張意聰法官 范惠瑩右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 馬蕙梅中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日