臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第三八六號
上 訴 人即 被 告 甲○○ 男民選任辯護人 曾清山律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院八十八年度訴字第四二號中華民國八十九年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十八年度偵字第一二三號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反採捕水產動物，不得使用爆裂物之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表㈠㈡所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○為「鴻勝號」漁船之駕駛人，明知採捕水產動物不得使用爆裂物，竟於民國八十八年二月二十四日上午，自澎湖縣望安鄉東安村報關出港，未經許可在上開漁船上以供炸漁為目的而使用在近距離內對人體造成傷害死亡或對物品之破壞力極低之非屬槍砲彈藥管制條例所謂具殺傷力，或刑法公共危險罪章所稱之爆裂物二顆及導引索（未扣案），其航行至望安島東北方帆船礁海域處時，先以其所有之空氣壓縮機及電機，供給氧氣和電能，再以電線結合空氣輸送管，並穿戴蛙鏡、蛙鞋，潛入海中查看有無魚類，發現魚群後，即上船以柱香及導火索引燃上開爆裂物炸魚，再下海撈取已被震炸昏迷或震死之浮魚，而使用爆裂物非法採捕水產動物；其於航行至望安島西南方三塭海域時，又接續以同法炸魚，撈取魚類。嗣於同日上午十時三十分許，為警查獲，並扣得如附表㈠㈡所示其所有供犯罪所用之物及漁具暨漁獲物。
二、案經澎湖縣警察局望安分局報請台灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承當日有出海捕魚之行為，雖矢口否認有以爆裂物炸魚之犯行，辯稱：伊當日係以漁網捕魚，或自己下海撈魚，並未以爆裂物炸魚；伊係一人駕小舢板出海，不可能為炸魚行為；由中社碼頭處，除非持大口徑望遠鏡，否則不可能看到三塭海域附近炸魚之行為，證人吳文龍所言不實；伊應係不小心捕到他人所炸之魚類，而遭致誤會云云。經查：
（一）右開犯罪事實，業據證人吳金龍在原審中到庭證述：「當天我在望安東北角（東龍）釣魚，看到被告開他的船過來，船開到一個礁附近，看到被告投一個不明物體（我距被告約一百公尺）沒有多久，就看到一個水柱衝上來，當時在我看得到範圍內只有甲○○開這艘船，沒有別的船，我就騎機車沿著海岸線追蹤，他就把船開到三塭，到三塭又看到他丟一個不明物體，衝上一個水柱，我就請望安漁駐所的同仁開船到中社載我至三塭把被告帶回來，期間他都沒有離開我的視線」「警艇靠過去抓被告時，被告從水裡浮出水面，被告當時拿手撈網穿一件內褲從水中爬出來，漁具都沒有使用，都擺在船艙裡面，是我們搜船時才拿出來的，而且都是乾的，回到岸上時，我們有碰到葉明憲縣議員，我們有理論，而柱香是在駕駛艙裡而找到的，而他的漁船有船名，叫『鴻勝』」「當時查到約二十公斤的魚，送了十尾去檢驗，為了普檢，所以我們請被告自己檢，每一樣選擇幾尾送驗，從最大的選到最小的」「縱第一次發現到第二次炸魚間約一個多鐘頭，詳細時間不是很確定，但被告不知道我有在注意他，第二次爆炸以後，我就以無線電話請望安漁駐所開警艇載我去現場，被告從頭到尾都沒有離開我的視線，一開始我是目視看到被告的船，然後到中社才以望遠鏡眺望，目視就能看到水柱，我第一次看到水柱是在帆船嶼，第二次才在三塭，而且帆船嶼比三塭還近」等語甚詳，並有其書寫之報告在卷可稽。且經抽樣檢取被告所捕得魚類十尾送鑑驗，十尾均呈腹腔瘀血，內臟破裂之現象，亦無罹網痕跡，認係遭爆裂物炸震致死，有台灣省水產試驗所澎湖分所函附卷可按（偵查卷第七頁至十頁）此外，並有扣案如附表所示之物足資佐證。
（二）被告雖辯稱：伊係一人駕小舢板出海，不可能為炸魚行為；由中社碼頭處，除非持大口徑望遠鏡，否則不可能看到三塭海域附近炸魚之行為，證人吳金龍所言不實云云。惟依澎湖縣之規定，船員如立切結書，即可一人出海，且本縣從未有炸魚致漁船翻覆之情事，有澎湖區漁會函附卷可稽，雖一般漁民從事炸魚行為，多為兩三人合作，然一人為之雖具危險性但亦屬可能之事。又經原法院至中社碼頭現場履勘是否可由該處目測或用望遠鏡見到被告之漁船（藍色）在三塭海域？「1.依目測情形：由中社碼頭可看到三塭燈塔，目視可見海面上有一白色船隻（與被告船隻不同）在三塭附近，另可看一小黑點在海面上，無法確認係被告之船隻，僅可見小黑點在三塭附近移動；2.望遠鏡觀測情形，可看到藍色小船，但看不到上面的人及船名，由望遠鏡中視之船之大小約和螞蟻同大，僅可約略看出船型，其他難以辨識」等情，有勘驗筆錄可按，可見以一般望遠鏡在中社碼頭，可清楚見到三塭海域船隻顏色及約略船型，雖因履勘時並非使用與證人吳金龍當日所使用之相同望遠鏡，且無法證實被告當日為炸魚行為之確切所在，是履勘時條件與證人吳金龍當日所視之條件並非完全相同，惟如欲分別該海域上船隻顏色為白色或藍色、約略船型，並無困難，而觀諸證人吳金龍證言：伊起初是用肉眼看到被告穿米色衛生衣、藍色長褲，在帆船礁海域炸魚，伊跟到中社後，持借來之望遠鏡發覺被告又在三塭海域炸魚，經觀察當時附近海域僅被告所駕駛舢舨為藍色，餘均為白色船隻，伊雖看不清被告的人，然由船隻顏色、被告衣服顏色區分，伊能確定炸魚的人是被告等語，足見證人吳金龍所言，並無誇大不實或渲染之處，證人所言，應屬真實。況被告所撈捕所得之魚類，經抽樣送驗後，認均係爆裂物所炸，已如前述，且同時在三塭海域，並無他人為炸魚行為，已據證人吳金龍結證屬實，被告豈有恰巧捕得他人所炸之魚類之理？是被告前揭所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。
（三）證人即澎湖縣議員葉明憲到庭證稱：我每天早上八點半搭船到望安，那天早上十點多，我到碼頭準備搭船，看到很多人圍在那裏，組長也在，有一包魚，及氧氣筒，組長拿了一包魚，是屋冬魚，我看這些魚可能是用炸的，沒辦法用魚網撈到，另外大概還有十幾斤的魚，那些魚是用魚網抓的，我問組長，為何其他的魚不拿去化驗，他說沒有必要，組長說他親眼看到被告在三塭海域的附近炸魚，我就反問他，剛才不是說魚不是要送去化驗，望安鄉的東安村，西安村的漁船大小、顏色，百分之九十都是一樣的，要炸魚一個人是可以，但要抓魚一定要兩個人，因為大概百分之九十五的魚會沈在水裡，只有百分之五的魚會浮上來，所以一定要一個人在上面操作機器，一個人沈下去抓魚，三塭海域的水大概有十公尺以上的深度，屋馬冬的魚要在水深十公尺以上的地方才有辦法生存，被告如果要炸魚，警艇出來，他為何沒有跑云云，但查證人即望安警分局組長吳金龍已證述親眼目睹被告炸魚，且魚網是乾的，並未使用，足見被告未以魚網捕魚，至爆裂物爆炸後被炸之魚類，有百分之幾沉入海底，百分之幾浮上水面，乃證人葉明憲個人之推測，況一人抓魚，沈下海底時，因有一人在船上操作機器較為安全，但如有人願冒一人為之，亦屬可能，是證人葉明憲之上開證言，不能為被告有利之認定。
（四）又據行政院農業委員會漁業署八十八年十一月八日（八八）漁二字第00000000公函及內政部警政署刑事警察局八十八年十一月十日（八八）刑偵五字第一四一七八號函（原審卷第四十七、第四十九頁）均指炸魚使用者為「爆裂物」，是被告所使用炸魚之物應係爆裂物無疑。
（五）按槍砲彈藥刀械管制條例及刑法公共危險罪章所稱之爆裂物或炸藥，須具有殺傷力及破壞性始克相當，亦即有足以致人死傷之爆炸威力而言（最高法院八十一年台上字第五五一七號，八十五年度台上字第四０三八號判決參照）；又如爆炸物經點燃火藥爆裂後，釋放出之高溫氣體和固體微粒，整個過程及強度，如殺傷力僅係在近距離內可造成人體裸露部位之傷害，傷害之輕重因部位而異，但造成死亡之可能性極低或趨近於零，則此種傷害之殺傷力，僅與沖天炮或鞭炮類似而已，並不等於槍砲彈藥刀械管制條例所謂具殺傷力，此有中央警察大學八九校科字第八九０四九七號函檢送之鑑定報告書可參（附於本院八十八年度上訴字第一０五七號刑事案卷）；查本件被告固以爆裂物炸魚，已如前述，然被告所使用之爆裂物未扣案，該爆裂物是否已達具有殺傷力及破壞性，足以致人死傷之爆裂威力，無法實體實驗證明，且查被告所炸之魚類，經抽樣檢取被撈獲其中十尾送鑑驗，外觀均完整無缺，有送驗檢體十尾魚全貌相片足憑（見偵查卷第十一頁），顯見被告使用之爆裂物威力非猛，綜此判斷，堪認被告係使用在近距離內對人體造成傷害死亡或對物品之破壞力極低之非屬槍砲彈藥刀械管制條例所謂具殺傷力或刑法公共危險罪章所稱之爆裂物，應堪認定。至刑事警察局九十二年一月二十日函覆本院函稱：「高爆藥結合雷管及一段導火索，可組成點火引爆裝置構造完整之爆裂物，認具破壞性及殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所列管之爆裂物」等情，係針對「高爆藥結合雷管及一段導火索」所作之鑑定，與本件農委會漁業署認通常漁民所使用之爆裂物多係「黃色炸藥」，二者並非相同，上開刑事警察局之鑑定，尚不足作為認定被告不利之依據。
（六）綜上所述，被告確有使用其他爆裂物採捕魚類之行為。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、被告以爆裂物非法炸捕水產動物之行為，係違反漁業法第四十八條第一項第二款規定，而觸犯同法第六十條第一項之使用爆裂物採捕水產動物罪。其於同次出海時，接續炸魚兩次，應僅成立一罪。公訴意旨另以，被告持有爆裂物之行為，係另犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有彈藥罪而所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪嫌云云，惟查被告持有炸魚之爆裂物，因未扣案，無法確切證明該爆裂物已達具有殺傷力及破壞性，足以致人死傷之爆裂威力，
已如前理由一之（五）所述，被告非法持有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之爆裂物或炸藥，尚屬不能證明，因公訴人認此部份與前開有罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
三、原審予以被告論罪科刑，原非無見，惟查⑴被告並非使用槍砲彈藥管制條例所規定之爆裂物或炸藥採補水產動物，已如前述；原判決併論處被告觸犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有彈藥罪及刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用，而持有爆裂物罪之想像競合犯；與前開非法炸捕水產動漁業法第六十條之罪間，有方法結果之牽連關係，依牽連犯之規定，應從一重之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪處斷，尚有未洽。⑵漁獲物已扣案並變賣為現金，不生全部或一部不能沒收之問題，原判決主文仍諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其以爆裂物捕取水產動物，足以破壞海洋生態，危害漁民永續發展之經濟命脈，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。再扣案如附表㈠所示之物，為被告捕魚用之漁具及魚獲物，應依漁業法第六十八條規定沒收，如附表㈡所示之物，則為被告所有，供犯罪所用之物，依法宣告沒收，至扣案如附表㈢之物，非供本件犯罪之用，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，漁業法第四十八條第一項第二款、第六十條第一項、第六十八條，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張明賢中 華 民 國 九十二 年 三 月 三 日附錄：本判決論罪科刑法條：
漁業法第六十條第一項：
違反第四十八條第一項各款規定之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣十五萬元以下罰金。
附表：
㈠空氣輸送管一百零一公尺、蛙鞋一雙、蛙鏡一個、漁撈網具一個，漁獲物二十台斤（已變賣得新台幣五百元）。
㈡柱香半枝（長十三公分）。
㈢流刺網一張。
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