臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第六八號
上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○右上訴人等因違反水利法案件，不服臺灣屏東地方法院八十五年度訴字第四六六號中華民國八十六年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四００一號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨以：乙○○於八十五年六月十五日（起訴書誤載為十八日）受丙○○之僱用，而與乙○○共同意圖為自己不法之所有，由乙○○駕駛挖土機，於同日至荖濃溪屏東縣段里港大橋下游二百公尺處河道旁，未經主管機關許可，竟於該處私開水道，以引水至稍下游處丙○○私闢之鴨池，同時將所開河道部分之積砂，堆積其旁，違法私自採礦而竊取之，並足以影響水流走向，足生損害於下游居民及各橋樑道路使用人。案經檢察官、屏東縣政府人員、屏東縣警察局里港分局於同日上午十一時廿五分許，在前址查獲挖土機（未扣案），並扣得土石進貨出貨資料，因認丙○○、乙○○不無共犯水利法第九十二條、第九十二條之一第一項、刑法第三百二十條第一項、礦業法第九十六條第一款等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、公訴人認定被告乙○○、丙○○有右開犯行，無非以被告乙○○、丙○○已坦承私挖水道，及有現場相片、現場錄影帶出貨單等為證，為其論據。惟訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均堅決否認有何前揭竊盜，違反水利法及礦業法之犯行，被告丙○○辯稱：伊在現場下游處有挖水池養鴨，因水池蓄水逐漸乾涸，不夠鴨隻飲用游水，而上游處前有在河床種植者挖水池蓄水供灌溉作物之用，伊乃僱用乙○○以怪手開挖水道欲引水至伊之養鴨池供鴨隻飲用，所挖取之土砂均堆置在水道旁，並未取走，亦無取走之意思；又河道甚寬，伊開挖之水道面積不大，一遇下雨，即被溪水覆沒沖平，不致影響水流走向，而伊開挖處又距里嶺大橋約二千公尺，非絕對禁挖砂石，當亦不致有使水流改向，浸蝕護岸、橋基而有危害公共安全之虞，況附近亦有經屏東縣政府核准之永豊建材行在該處開採砂石云云。被告乙○○辯稱：伊係怪手司機，僅受僱於老闆丙○○開挖水道而已，開挖未久，即被查獲，伊是奉老闆之命令行事，並不瞭解利害關係云云。
四、按水利法第九十二條中段後段，未得主管機關許可，私開水道因而損害他人權益，或致生公共危險罪，以及同條之一第一項中段後段，違反主管機關為保護水道，應禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石之規定，因而損害他人權益，或致生公
共危險罪，均以實際上已損害他人權益，或實際上有具體危險之發生為要件，屬具體的危險犯。而所謂致生公共危險，雖非必須已使堤岸潰決，人、畜或房屋淹沒，始得謂已發生具體之危險，但仍應依一般社會觀念，客觀衡酌被告等私開水道，堆置砂石有無妨礙水流，如有妨礙水流，是否已經發生使水流改道，浸蝕護岸，致有危害公共安全之具體狀態存在，以決定具體危險之有無。經查被告等開挖水道之地點係在荖濃溪下游高屏溪上游距里嶺大橋約二千公尺處，與堤防則約五百公尺遠，此非但經證人即案發時任屏東縣政府水利科長之葉招達證述明確（見原審卷第三四頁），並經本院前審履勘現場載述無誤，有勘驗筆錄在卷可證（見本院上訴字第八五頁），是檢察官起訴書認被告等係在距里港大橋下游二百公尺處開挖，與事實不符，顯有誤會。再查被告等係於八十五年六月十五日上午八時許開挖，於同日上午十一時二十五分即被查獲，此為里港分局刑事報告書及檢察官起訴事實所認定，則被告等開挖之時間甚短，其開挖之面積當非鉅大，此由卷附之現場照片即可印證（見警卷第七－十頁）。證人葉招達於本院前審證稱：「：：：他們（指被告等）挖的地點是靠近河道的中間，大水來的時候，就整個覆蓋過去了，水退之後，挖低的地方被大水沖刷水流會改道」、「照河川管理法的規定必須距橋樑一千公尺以上才可以核准開挖，但砂石必須高出橋基，核准開挖的也是會影響橋樑，他們挖的地點距離里港大橋大約二千公尺，依我看也是有可能會影響到里港大橋橋墩的安全，距離遠近只是影響大小的問題等語（見本院上更（一）字卷第四十頁），依其所述意旨，似僅謂「大水來臨，就會整個覆蓋過去，水退之後，挖低的地方被大水沖刷後水流會改道」、「有可能會」影響里港大橋橋墩之安全云云，並未明確指陳被告等之開挖水道，已損害他人之權益或已有具體之危險發生，參諸其於本院歷次審理時兩次供稱：此種情形，縣政府以往都是用行政罰鍰方式處理等語（見本院上訴字卷第二六頁及本院九十一年三月二十五日筆錄），足見被告等開挖之行為，並未達到損害他人權益及致生公共危險之具體危險程度，況屏東縣政府曾核准永豐建材行有限公司（簡稱永豐公司）在屏東縣里○鄉○○○段第八三之三號河川地上採取砂石，此經證人葉招達供證屬實，並有永豐公司砂石採取許可證影本一份附卷可稽（見本院上訴字卷第五十頁），被告等開挖之水道寬僅約一．六公尺，深三、四十公分、長約十餘公尺，而屏東縣政府核准永豐公司開採砂石之面積則達五．三九四九公畝，百倍於被告等開挖之水道，益見被告等開挖水道堆置砂石並無致生公共危險之虞。
五、至公訴人認被告等涉有竊盜及違反礦業法罪嫌乙節，經查被告等固坦認有挖掘砂石，使成水道，欲引水至養鴨池之事實，即證人葉招達亦迭次證稱被告丙○○確有一養鴨池在犯案地點下游處，足見前開被告等所供欲挖水道引水至養鴨池云云，應屬真實，而被告等開挖水道既僅欲引水至養鴨池，且未查獲被告等有將砂石運離該地之事實，則渠等辯稱並竊取砂石之意圖，尚堪採信，另檢察官當場查獲之出貨單，係被告丙○○於八十三、四年間為盛裕碎石股份有限公司及瓏利企業有限公司雇用時由該公司所開具之出貨單，此業據盛裕公司代表人黃清原及瓏利公司代表人陳光煌於原審審理時到庭證述明確（原審卷第五七、五八頁），是尚難因被告二人將砂石堆置一旁及該查獲之出貨單，即遽認渠等有為自己不法所有之意圖而竊取其挖掘之砂石。又查，被告丙○○、乙○○二人所挖掘之砂石，並不屬於礦業法第二條所稱之礦，檢察官認被告丙○○、乙○○二人尚涉礦業法第九十六條第一款之罪，應屬誤會。
六、綜上所述，並無確切積極之證據足認被告等有公訴人所指違反水利法，竊盜及違反礦業法之犯行，被告等未經主管機關許可，私開水道，在行水區內堆置砂石之行為，僅違反水利法第九十二條前段及同條之一第一項前段之規定，應科以行政罰鍰而已，原審未予詳求，遽認被告等觸犯水利法第九十二條後段、第九十二條之一第一項後段之刑罰罪責，尚有未洽，被告等上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告丙○○、乙○○等均無罪。
七、台灣屏東地方法院檢察署檢察官以該署八十五年度偵字第八一五一號被告丙○○竊盜案件移送原審併案審理。惟本案被告丙○○所涉竊盜罪嫌，既不足以認定，如前所述，與檢察官移送併案審理部分，即無裁判上一罪關係，本院自亦不得併予審認，應由檢察官另行偵查辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興法官 陳吉雄右甲本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 沈有進中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日
Ａ