臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第一四八號
上訴人即被告 丁○○選任辯護人 許清連 律師上訴人即被告 甲○○選任辯護人 蘇精哲 律師上訴人即被告 丙○○選任辯護人 徐萍萍右上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第二五九號中華民國八十八年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四五六九號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○、甲○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係屏東縣三地門鄉第十、十一屆鄉長，綜理全鄉各項業務；被告甲○○為該鄉財經課長，綜辦鄉內各項公共工程業務，蔡達乙（已死亡，另經檢察官為不起訴處分）為該鄉財經課技士，負責工程設計、發包、監工及驗收業務；被告丙○○為該鄉之村幹事，均為依法令從事公務之人。民國八十二年十二月間，三地門鄉公所辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程時，被告丁○○為使其鍾意之得標廠商得以順利施工驗收領款，避免技士蔡達乙作梗，乙知丙○○僅為村幹事，既不具技士資格，亦無承辦工程監工、驗收之知識與能力，竟捨具技士資格之蔡達乙不用，而執意由丙○○承辦。被告甲○○乙知其情，亦予配合簽請由丙○○主辦，事經敲定後，被告丙○○亦欣然就任該項總額高達新台幣（下同）一千一百五十萬元工程之實際承辦人。因被告丙○○係外行，承包之興石公司楊進順又係被告丁○○之鍾意廠商，伊又曾與被告丁○○共同接受楊進順在該鄉土雞城招待宴飲一、二次，因而僅在施工期間前往工地查看一次，即任令興石公司不依設計圖恣意施工，計偷工減料之處有㈠路面未確實開挖，大石漫佈路面。㈡路寬為四至六公尺不一，而非設計之六公尺。㈢鋪設路面之級配係取自工地旁之河床砂石，而非契約書規定之鹽埔溪砂石，㈣級配厚度分別自十公分至二十公分不等，而非規定之平均二十公分，㈤水涵管八處每處僅埋設三支涵管，而非規定之五支；㈥護欄十座長僅三十公分，而非規定之九十公分；㈦護欄露土以上未上白漆；㈧路面未夯實等。迨八十三年二月二十二日竣工，被告丁○○四人乙知上情，亦深知監工之被告丙○○已不得再任驗收，竟任伊與潘國定、楊進順共同驗收；潘國定因行動不便，僅坐於車中，未陪同下車逐項驗收，致被告丙○○又有機可趁，對於上揭乙顯可以目測發覺之偷工減料情事視而不見，並在驗收紀錄報告表內虛載各項丈量檢查符合設計要求，准予驗收之記載，並於同日完成餘款之支付，而未要求承包商作任何補正。嗣被告丁○○四人為求能在形式上符合政府法令要求，另由知情之蔡達乙提供其職章予被告丙○○，分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工驗收書中，虛載蔡達乙為工程之主辦人，而被告丙○○僅為驗收人員，以掩飾被告丙○○自發包以來主辦乃至驗收到底之事實，被告甲○○及被告丁○○仍乙知而予以簽章照准，並據以提出屏東縣政府審核，以取得撥款，足生損害於屏東縣政府。嗣屏東縣政府於同年七月七日會同蔡達乙至現場勘察，始發現驗收不及半年，路面封層全毀及多處嚴重崩塌，嚴重偷工減料，至少圖利廠商六百萬元以上。認被告丁○○、甲○○、丙○○三人均係涉有刑法第二百十三條、第二百十六條之行使公務員登載不實文書、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌。
二、本件公訴人認被告丁○○、甲○○、丙○○涉有右揭圖利罪及行使公務員登載不實文書罪嫌，除以上情訊之被告丙○○坦承不諱外，係以左列理由為其論罪之主要依據：
㈠、本件工程確有嚴重偷工減料情事，業經屏東縣政府會同蔡達乙於八十七年七月七日、及另會同屏東縣調查站及三地門鄉公所於八十三年十一月廿五日現場勘驗屬實，分別製有工程勘驗紀錄一紙、照片廿三幀、函查影本一紙、相關工程資料影本一批在卷可憑。另檢察官於八十六年三月廿八日現場履勘、並又發現埋設之排水涵管每處僅有三支，而非設計要求之五支、路面砂石級配分別自十公分至二十公分不等，而非原設計之平均二十公分以上，此亦有有勘驗筆錄及照片十二幀在卷可佐。
㈡、本件工程偷工減料圖得之利益高達六百萬元以上，有屏東縣政府八十三年十月十八日屏府政二密字第一五七三號函影本一紙、屏東縣調查站八十四年二月十日屏廉字第０四五二號移送函，工程設計預算書、工程合約書及竣工驗收報告書等可資核算。
㈢、本件工程確屬偷工減料，並經被告甲○○、蔡達乙、丙○○供述屬實。
㈣、被告丙○○不具技士資格，依法不得承辦公共工程之監工、驗收等工作，亦為被告蔡達乙、丙○○所乙知，以二人係下屬低階之公務員均知此規定，被告丁○○、甲○○身為鄉長及財經課長對此豈有不知之理，此由設計預算書、合約書、驗收書一路將蔡達乙列為主辦人，而不列丙○○，即可得證。
㈤、被告丙○○不惟不具技士資格，甚且對工程經辦乃至相關法令，亦一竅不通，迭為被告丙○○所供承無諱，被告丁○○、甲○○為何非其主辦不可？其理安在？又為何捨技士蔡達乙不用呢？而且一連續將鄉內工程十餘件悉數交予丙○○主辦？而該十餘件工程又為何恰巧均是楊進順承包？以此徵諸丙○○之供詞：「．．．只要是鄉長丁○○爭得的工程，大多由楊進順負責承包，而楊進順均使用興石營造工程股份有限公司、甘霖土木包工業及惠信營造有限公司等行號標得，蔡達乙分得的工程則交給一名鍾姓包商承包．．．我另在丁○○爭得的工程中坦任主辦人角色，但因蔡達乙為正式之技士，故仍由他做名義上之監工及主辦，以符合縣府規定」「因為鄉長丁○○與技士蔡達乙各有屬意承包的包商，所以才會叫我負責大社工程的所有業務，以利楊進順承包，我根本無力督促楊進順有無按設計圖施工」「（楊進順承包多項三地門鄉公所工程，有無致送紅包、禮品或邀宴鄉公所人員員？）．我曾參加楊進順邀宴、地點都在內埔鄉水門村，在場有鄉長丁○○．．．等人」「．．．一筆工程均為鄉長丁○○指定由我主辦，並指示我要交給楊進順承包」「．．．楊進順在每次承包工程招標之前，均會進入鄉長室，與鄉長丁○○．．．等人談話」等語，益可見其供詞不虛，以及何人居於幕後操縱全盤招標作業。
㈥、證人王博彥亦稱該公司（即興石）迄未收到三地門鄉公所糾正或通知改善函之詞，及證人潘國定之證言，並大社農路興建第四期及大社農路第三號水泥添興建工程之設計預算書、工程合約書、竣工驗收報告、屏東縣調查站證物卷等在卷可憑。
三、訊據被告丁○○、甲○○、丙○○等三人，均矢口否認有上開行使公務員登載不實文書、圖利等犯行，被告丁○○辯稱：當時財經課承辦人員蔡達乙嚴重受傷，另一技士又車禍死亡，財經課承辦單位無人辦理，乃由甲○○課長簽請丙○○協辦，伊身為鄉長，僅負行政監責任，蔡達乙仍為工程主辦人，丙○○則為協辦人，工程現場屬財經課承辦單位權責，伊未曾到過現場，不知工程有何偷工減料之弊端，驗收之後承辦單位簽上來，伊加以核章，並無行使公務員登載不實文書或圖利等犯行，另伊與承包商楊進順並無交情，亦無收有不當利益等語；被告甲○○辯稱：伊雖任職三地門鄉公所之財經課長，職掌鄉公所有關財政、經建行政事項，然鄉公所公共工程主辦人員之指派、工程底價金額之核定，均由鄉長掌握最終之決定權限，本件大社農路工程亦同，當時另一技士車禍請工傷假，承辦人員蔡達乙腿部開刀，身體狀況不佳，要求派人協辦，而丙○○雖為村幹事而非鄉公所技士，惟其畢業台南高農農土木科，並參加丁等特種考試山地行政類科考試及格，依技術人員任用條例之相關規定，本即具有任職技士之相關技士之相關資格，鄉長亦可指派其擔任技士一職，因未佔缺方派任村幹事，公共工程之協辦人員未有乙文規定必需由何資格之人員任之，故伊就鄉公所內各相關公共工程業務簽由丙○○協辦，於法並無違悖，伊未曾到過現場，不知工程有何偷工減料之弊端，驗收之後承辦人簽上來，伊信賴所屬，僅就文書上加以審核而予核章，並無行使公務員登載不實文書或圖利等犯行等語；被告丙○○則辯稱：伊當時主要工作為村幹事，因鄉公所財經課一位技士因公受傷請假，伊乃奉命前去協辦，惟並未對此工程有參與設計、發包、監工之事務，工程完工後，因技士蔡達乙要求伊先去驗收，其隨後將到，但蔡達乙未到，伊驗收當時工程都已做好，驗收時部分確有實際丈量，部分抽驗目視，與設計圖相符，當時並未見有何偷工減料情形，後來伊將驗收結果之筆記交由技士蔡達乙過目而完成驗收表，伊所學為高職農業水土保持，對工程監工、驗收並無概念，一切均由技士蔡達乙指示辦理，因本件工程為山地新建道路，並無保固之防護設施，驗收後經不起風吹雨打而部分流失，伊並無行使公務員登載不實文書或圖利等犯行等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證乙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有乙文。而事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證乙，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證乙，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證乙尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。次按，貪污治罪條例所稱之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定之，不得僅以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院七十八年度台上字第一五七一號裁判意旨參照）。再貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證乙其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（最高法院八十三年度台上字第二六五四號裁判意旨參照）。
五、經查：本件公訴意旨認被告丁○○、甲○○、丙○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌，依前揭法條規定及最高法院裁判意旨所示，本案所應審酌者，主要厥為被告丁○○、甲○○、丙○○等主觀上有無為自己或第三人圖取不法利益之犯意、客觀上有無違法圖利之犯行？被告等有無行使公務員登載不實文書之犯意及行為？茲分敘如次：
㈠、本件工程依工程合約書及竣工報告等資料（見外放資料），係於八十二年十二月十一日開工（由興石公司施工），於八十三年二月十九日完工，並於八十三年二月二十二日驗收完成，核先敘乙。
㈡、公訴人雖指被告丙○○於檢察官偵查中已坦承涉有圖利或行使公務員登載不實文書之犯行（偵六七五九號卷第二十五至二十七頁、第三十五至四十二頁），惟遍閱該日筆錄被告丙○○並未承有圖利或行使公務員登載不實文書之犯行，公訴人此部分論述並無依據。
㈢、被告丙○○雖任職於屏東縣三地門鄉公所為村幹事，惟係由當時任職於該鄉公所財經課長之被告甲○○於八十一年五月八日簽請協辦該鄉公所財經課之公共工程業務，由當時任職於該鄉鄉長之被告丁○○批准如秘書歸順智擬每週二、四、六在鄉公所，每週一、三、五在村辦公處，此有上開簽呈影本在卷可憑（見原審卷第八十四頁）；又經本院前審函詢屏東縣三地門鄉公所當時被告丙○○辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程時，究係主辦抑協辦？該所亦函覆稱：「依本所財經課八十一年五月八日簽准，因業務需要調該林員『協辦』公共工程案」，亦有屏東縣三地門鄉公所八十九年八月二日屏三門鄉人字第五一七六號函在卷可憑（本院上更㈠卷第八十六頁）。另依證人即原任屏東縣三地門鄉公所人事管理員之張文昌於本院前審調查時到庭證稱：「（丙○○可以調任此協辦工程？）工商職校農土木科畢業，依職等管理辦法是可以的。」（見本院上訴卷第六九頁）「（他非擔任技士職務，鄉公所為何調派他本件工程協辦人員？）依照職係專長要點，只要具備學歷職係專長就可以任用這著職務，就可以擔任。但還沒有派之前，他要做什麼工作，那是鄉鎮市長調派權。」「（被告丙○○是農業土木科畢業學歷，鄉長是否能派他擔任工程協辦人員？）依照職務說乙書所載有其他交辦事項，鄉長可以臨時交辦他去辦理其他工作。」「（當時主辦本件工程的人，是否身體有其他問題，才找被告丙○○來辦理？除被告外是否有其他人具備該專長？）當時情形不在我業務範圍，為何請丙○○來辦我不清楚，我記得有簽請鄉長核准，在我印象中我記得沒有其他人有土木方面專長．．．。」（見本院上更㈠卷第七十四頁）；而被告丙○○係台灣省立台南高級農業職業學校農業土木工程科畢業，經台灣省山地行政人員考試普通行政考試及格，亦有屏東縣三地門鄉公所個人人事資料表在卷可憑（原審卷第八十八頁）。依此，被告甲○○簽請由被告丙○○協辦該鄉公所之公共工程業務，而由被告丁○○予以批准，於法並無違誤。
㈣、被告丙○○雖不具技士資格，惟於八十一年五月經簽准協辦該鄉公所公共工程業務之前，即自七十九年間起陸續辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，諸如德文國小教室整修工程之驗收、德文風景區公共設施工程之協助現場督導施工、屏三一線德文大社、大社村道路改善工程（第二期）之驗收、青山村巷道舖設柏油路面工程之驗收、青山村道路改善工程之驗收、三地村新闢道路及排水溝工程之驗收、三地村排水溝工程之驗收，此有上開工程完工報告書影本等附於本院卷足憑（本院上更㈠卷第一六一至一九九頁），顯見被告丙○○雖不具技士資格，惟確曾陸續辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，並非毫無辦理該土木工程業務之知識與能力，自難以之而推論被告丁○○、甲○○、丙○○涉有圖利或行使公務員登載不實文書之罪嫌。
㈤、證人即偵查中共同被告蔡達乙於法務部調查局屏東縣調查站調查時固曾供稱：「（大社工程施工及驗收情形？）大社工程雖由我主辦，然自第二、三期至第四期均由村幹事丙○○負責預算、設計、發包、監工及驗收。」「因依規定主辦應由具專業的技士負責，且主辦人需負監工之責，故主辦及監工均由我來簽章，目的在通過屏東縣政府的審核以利上級撥款．．．合約書係由丙○○製作，我的職章也是交由他來蓋的。」「除三地村農路由我實際主辦外，其餘工程我雖名為主辦人，但實際上均為丙○○負責。」（見屏東縣調查站八十四年二月九日調查筆錄）蔡達乙雖指本件工程實際上係由被告丙○○負責，其職章亦交由被告丙○○來蓋，惟此為被告丙○○所否認，而證人楊進順於本院前審調查時到庭也證稱：「（三地門鄉公所辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程實際承辦人是否為丙○○？）實際承辦人是蔡達乙，丙○○是協辦人。」（見本院上更㈠卷第二五八頁）；再徵諸證人蔡達乙在調查中另稱：「．．．請款時大多由丙○○拿估驗表給我蓋章以便請款。」「．．．我依據丙○○填寫之估驗表估驗付款。」「（由以上你之供述即可確定你即為大社工程之監工，丙○○僅以村幹事立場協助你監工，對此點你如何解釋？）依法我確為大社工程之監工，理當負起法律及行政責任，而丙○○僅是協助我辦理監工業務。」（見屏東縣調查站八十四年二月九日調查筆錄）「．．．因我是主辦，所以經費由我推算，，，，做到一半領部分款及驗收決算以後，在主辦人下蓋我的章送縣政府請款．．．。」「（既然你什麼都沒有做，為何要蓋章？）決算書要報工程款，沒有我的章不行。我認為丙○○辦好幾年了，應該可以辦。」「（為何未複驗就付款？）丙○○拿決算書給我推算我就蓋章。」（八十五年偵字第六七五九號卷第四七頁背面至第五一頁背面），足見本件工程之經費係由技士蔡達乙親自推算，請款之估驗表、決算書均係由技士蔡達乙親自於主辦人下蓋章，證人即偵查中共同被告蔡達乙確為本件工程之主辦人，被告丙○○僅屬協辦，證人蔡達乙之前所稱其職章係交由被告丙○○來蓋，其並未參與本件工程云云，應非實在。而證人蔡達乙身為本件工程之主辦人，雖未親自實際前往現場監督工程之進行，致工程品質不良且有瑕疵，惟僅屬其個人未能善盡監督工程進行之責，不能據以認定其非本件工程之主辦人及預算書、工程合約書、竣工驗收書中所載其為工程之主辦人均屬虛偽，而認被告丁○○、甲○○、丙○○涉有圖利或行使公務員登載不實文書之罪嫌。
㈥、本件工程經屏東縣政府會同屏東縣調查站、三地門鄉公所及被告丙○○、及證人蔡達乙於八十三年十一月廿五日現場勘驗結果，發現㈠路面未確實開挖，大石漫佈路面；㈡路寬為四至六公尺不一，而非設計之六公尺；㈢鋪設路面之級配係取自工地旁之河床砂石，而非契約書規定之鹽埔溪砂石，㈣護欄十座長僅三十分分，而非規定之九十公分；㈤護欄露土以上未上白漆；㈥路面未夯實，固有工程勘驗紀錄一紙、照片廿四幀在卷可憑（見調查卷）。另檢察官於八十六年三月廿八日至現場履勘、並又發現埋設之排水涵管每處僅有三支，而非設計要求之五支、路面砂石級配分別自十公分至二十公分不等，而非原設計之平均二十公分以上，此亦有勘驗筆錄及照片十五幀在卷可佐（偵六五九號卷第十六至二十頁）。惟證人蔡達乙於檢察官偵查中業已表示並不認同勘驗發現路面未確實開挖（見偵六七五九號卷第四九頁），而證人楊進順於本院前審調查時到庭證稱：「當初整個路都鋪設完成，經過三次大颱風，山水沖垮。」「大石頭是因為我在施工的時候有
砂石車陷在路當中，大石頭用來墊後車輪。」「（當時路面是否只有四到六尺而非設計是六公尺？）當時施工是六公尺多經過三次颱風塌陷。」「（鋪設路面的級配砂石不是鹽埔溪砂石？）沒有，都是鹽埔溪砂石，只有一些是因為車子陷在路中間用來讓車子開出來的大石頭。」「（級配厚度是否只有十至二十公分而非規定平均二十公分？）級配鋪的時候是二十幾公分，是經過三次颱風土石流流失。」「（水涵管只有埋設三支而非規定的五支？）涵管壹支二米半，工人埋了三支就有七米半，如果埋五支就達到十二米半，路面只有六米，所以只有埋三支。」「（護欄沒有漆白漆？）當時有漆，經過三次颱風及雨水沖洗脫落。」「（路面未夯實？）經過颱風新開的路都會坍方。」「當時驗收的時候已經完工路面好好的。」「（驗收時情況如何？）實地三個人都在那邊，一個是腳傷坐在車內，丙○○實際在那邊量。」「（當時驗收時有無用眼睛看得到的偷工減料的而驗收合格？）沒有，當時路都好好的。」（見本院上更㈠卷第二五九至二六一頁）另證人即參與本件工程鑑驗之屏東縣三地門鄉公所課員潘國定於偵查中到庭證稱：「．．．我即指示丙○○自己去實地丈量該工程施工實作情形，而我亦有親眼見丙○○在丈量該工程實作長度．．．」（見偵一一七五號第十三頁）；於本院前審調查時復到庭證稱：「（你當時看到工程情形如何？）我沒有到現場去，我只停在遠遠地方看，好像路還好好的。」（見本院上更㈠卷第一０九頁）；依證人楊進順、潘國定上開證言，亦難認定於被告丙○○驗收當時，上開工程即有顯而易見之品質不良、偷工減料之瑕疵。
㈦、被告丙○○所辯本件工程係山地新建道路，並無保固之防護設施，驗收後經不起風吹雨打而部分流失等語，徵諸證人楊進順前開所證：「當初整個路都鋪設完成，經過三次大颱風，山水沖垮。」「當時施工是六公尺多經過三次颱風塌陷。」「級配鋪的時候是二十幾公分，是經過三次颱風土石流流失。」「（護欄）當時有漆，經過三次颱風及雨水沖洗脫落。」「（路面未夯實？）經過颱風新開的路都會坍方。」（同上筆錄）已足認被告丙○○所辯並非無由，而民國八十三年二月至九月間屏東恆春、隘寮地區雨量豐沛，有恆春氣象站及隘寮降雨自動紀錄儀八十三年全年氣象資料表乙份在卷可憑，另八十三年七月至十月計有五次颱風襲台，其中七月十日提姆（TIM）颱風造成全省各地均出現強風豪雨，八月三日凱特琳（CAITLIN ）颱風造成東、南部地區豪雨不斷、鐵、公路嚴重受損，八月八日道格（DOUG）颱風造成南部、東南部及中部山區豪雨持續數日、公路多處坍方、橋樑毀損，此亦有歷年颱風基本資料表、中央氣象局颱風警報發布概況表在卷足憑（本院上更㈠卷第三一八至三三三頁）。而本件工程係於八十三年二月十九日完工，同年月二十二日驗收完成，已如前述；嗣至八十三年十一月廿五日始由屏東縣政府會同屏東縣調查站、三地門鄉公所正式勘驗現場，此項道路新建工程顯已經多次豪雨及颱風侵襲，現場崩塌、流失在所難免，自難全然認係被告丙○○驗收時即已存在之品質不良或偷工減料之瑕疵。而檢察官之勘驗時間則係在八十六年三月二十八日，即完工驗收已有三年之久，更不得以其勘驗結果認被告丙○○驗收時即已存在之品質不良或偷工減料之瑕疵。
㈧、又於八十三年十一月二十五日屏東縣政府會同屏東縣調查站、三地門鄉公所正式勘驗現場前，屏東縣三地門鄉公所雖於八十三年五月三十一日致函興石公司，表示本件工程多處損壞，請速依合約補正（偵六七五九號卷第六十三頁）；惟前開屏東縣三地門鄉公所函請興石公司補修路面之文件，僅表示「路面多處損壞」，至其損壞情形、何處損壞及原因均未敘乙，尚難據此即認定有質不良及偷工減料之情形，進而認定被告等圖利或行使公務員登載不實事項文書罪行。另屏東縣政府於同年七月七日會同蔡達乙勘驗該工程現場，雖亦發現有驗收未及半年，路面封層全毀，多處嚴重崩塌，該工程用以鋪設之天然砂石級配含大顆岩石成分，與土木工程規範要求之工程材料規格差異極大，該工程路面地質含大量硬、軟岩石成分，疑係開挖土石方時就地取材（岩石）充作級配，導致工程品質粗劣，乃認有偷工減料情形，而於同年十月十八日函請屏東縣調查站偵辦（原審卷第二十九至三十頁）。但屏東縣政府於八十三年七月七日前往勘驗，係發現現場有嚴重坍方情形，而未製作會勘紀錄，直至八十三年十一月二十五日始會調查站人員前往會勘，有屏東縣政府九十一年十月二十三日屏府政查字第０九一０一七二七二七號函可參（本院卷第一四二頁）；因此，屏東縣政府於八十三年七月七日前往勘驗，但未製作會勘紀錄，而係發現有處坍方情形，且該函除檢附照片外，並無其他證據可以本件工程有偷工減料情形；而由該函所附相片（見調查卷），可見當時路狀確實有嚴重損壞及坍方情形存在，從而於損壞及坍方處發現有硬、軟石情形，尚難認即係偷工減料；再者，道路坍方通常係由大量雨水沖刷所致，及參酌前述之降雨及颱風情形，尚難據此認定前開坍方情形，係因偷工減料所致，進而認定被告等三人有圖利或行使公務員登載不實事項文書罪行。
㈨、況工程驗收，事屬專業，而擔任驗收之人，其專業知識、工作經驗、注意能力、敬業精神，各有不同，其驗收之結果雖有未盡確實情形，惟如係出於專業知識欠缺、工作經驗貧乏、注意能力薄弱、敬業精神不足，而非蓄意為之，固難脫行政疏失之責，惟尚難遽以圖利或偽造文書之罪責相繩。被告丙○○固有土木工程之驗收經驗，惟畢竟非屬專業技士，尚難期其驗收結果必具有專業之水準，其囿於專業知識、工作經驗、注意能力或敬業精神，驗收結果縱有不確實情形，亦非得逕認為犯罪。參以本件工程驗收當時，實際在場負責驗收者僅有被告丙○○一人，而八十三年十一月廿五日現場勘驗時，在場之人除被告丙○○、偵查中共同被告蔡達乙外，尚有屏東縣政府邱進輝、陳一心、屏東縣調查站莫遠雲、李文魁、旋榮、三地門鄉公所陳水吉等多人，惟勘驗結果對於埋設之排水涵管每處僅有三支、路面砂石級配僅分別自十公分至二十公分不等之缺失亦未能發現，直至八十六年三月廿八日檢察官至現場履勘時，始由檢察官發現，以八人同時勘驗比對，尚未能發現此等工程上「目視可見」之乙顯缺失，而被告丙○○當時獨自一人負責驗收，其疏漏更屬必然，如以之即認其出於故意，應負刑事責任，顯然過苛並疏於推斷、臆側。
㈩、屏東縣三地門鄉公所於民國八十二年十二月間辦理之「大社農路興建第四期及大社農路三號水泥橋興建工程」，係於八十二年十二月八日上午十一時三十分，在三地門鄉公所禮堂公開招標，計有興石營造股份有限公司、立建營造有限公司、吳記營造有限公司參加投標，由興石營造股份有限公司以最低價一千一百五十七萬元得標，此有公開招標之開標紀錄表、標單影本各一紙附於上開工程之「工程合約」（外放）內足憑，足見上開工程係公開招標，並非由被告丁○○指示以比價之方式辦理發包，而著由楊進順夾帶另外二家不同廠商估價單虛偽比價得標。
、至於被告丁○○係屏東縣三地門鄉鄉長，被告甲○○為該鄉財經課長，均非本件工程之承辦人，其等於工程進行迄至驗收，始終未曾至現場查看，被告丙○○或技士蔡達乙亦未曾向其等報告上開工程有何瑕疵，故上開工程縱有瑕疵，亦非被告丁○○、甲○○事先所得知悉。而蔡達乙為該鄉公所之技士，承辦該鄉之公共工程，而被告丙○○依前開簽呈係屬協辦，則被告丁○○本於該鄉鄉長、被告甲○○本於該鄉財經課長之職責，而分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工報告、驗收紀錄報告書及相關文件上予以核章，本難謂有何不當之處。況本件工程之辦理縱有瑕疵，而被告丁○○、甲○○未予嚴密監督，亦僅屬行政疏失之問題，不能執此遽認其等應與被告丙○○共負圖利及偽造文書之罪責。
、證人王博彥於偵查中雖證稱：「本公司（興石公司）並未收到三地門鄉公所對前述大社農路工程提出糾正或要求改善的公文。」（偵二二七七號第四一頁），惟屏東縣三地門鄉公所確有於八十三年五月三十一日屏三鄉財經字第三六一二號暨八十四年二月十五日一０七五號函請興石公司補修道路（見原審卷第八十六頁、八十七頁），因此，證人王博彥上開所證與事實不符，難為被告等不利之論據。至於證人楊進順於調查中雖承認有偷工減料情形（偵六七五九號卷第九十七頁背面），惟其在調查中也僅泛言有偷工減料，至於偷工減料之範圍，全未敘及；因此，如其確有偷工減料情形，是否即檢察官所起訴之範圍，並無法確定，何況證人楊進順事後並否認調查中之陳述而供稱並無偷工減料情形。再者，證人楊進順是否有偷工減料之行為，與被告等三人是否有圖利或行使公務員登載不實事項罪，並無必然關係，亦難以此即認定被告等三人有圖利等行為存在。
、關於八十三年十一月二十五日屏東縣政府會同屏東縣調查站、三地門鄉公所正式勘驗現場時，其中第一處（即１Ｋ＋８２５點０８公尺處），雖記載其路面寬度僅四點八公尺，惟經本院前往現場勘驗結，該處兩側護欄之內距為六點七公尺；而因該處涵管係三支，直徑一米，已經檢察官於八十六年三月二十八日前往勘驗屬實（偵六七五九號卷第十六頁），此點核與本院前往勘驗情相同（本院卷第九十八頁背面下方相片），可見其路況情形並無變動；而八十三年十一月二十五日之會勘紀錄，並未乙確表示第一處測量情形，因此，當日之測量情形是否確實無誤，並非無疑，尚難據此認定有偷工減料情形；又公訴人雖指本件工程有涵管應埋設五支，而僅有埋設三支情形，惟依工程圖說並無應埋設五支之記載（見工程合約書內之圖說）；且經本院實際勘驗結果，該水管長度每支約二點五公尺，僅埋設三支，其長度即達七點五公尺（本院卷第九十九至一百頁），此點亦經證人楊進順陳乙在卷（本院上更㈠卷第二六一頁），而道路之設計為寬六公尺，如埋設五支，其長度即達十二點五公尺，則已超出路寬一倍以上，公訴人此部分顯失依據。又本件經檢察官於八十六年三月二十八日前往勘驗，在第三處集水井處開挖，其級配為二十公分、第四集水井處之「崩落」處之級配十公分、至終點處開挖，其級配超過二十公分，有勘驗筆錄可參（偵六七五九號卷第十六頁反面），是其所稱級配鋪設十公分部分，乃係勘驗路面「崩落」後之情形，其餘部分並無證據證乙有鋪設級配十公分之情形；而路面「崩落」後，其情況已有所改變，此再從八十三年十一月二十五日之會勘紀錄中記載第四處「坍方」可見當時路面損壞情況嚴重，而公訴人前往勘驗時則係八十六年間，距工程驗收時間更久，因此，尚難據此而認定該處僅鋪設十公分而未依規定施工﹖再者，從檢察官於八十六年間前往勘驗時，除該崩落處之級配有不符情形，其餘第三集水處及終點處之開挖結果，均鋪有級配且為符合約定之二十公分，可見公訴人此部分指述並無依據。又公訴人指楊進順以工地旁之河床砂石，而非契約書規定之鹽埔溪砂石，並無證據證乙其事，亦難認係真正。
、綜上所述，本件屏東縣三地門鄉公所於民國八十二年十二月間辦理之「大社農路興建第四期及大社農路三號水泥橋興建工程」，係公開招標，並非由被告丁○○指示以比價之方式辦理發包。而被告丙○○雖任職於屏東縣三地門鄉公所為村幹事，惟確曾陸續辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，並非毫無辦理該土木工程業務之知識與能力，且係由當時任職於該鄉公所財經課長之被告甲○○簽請協辦該鄉公所財經課之公共工程業務，而由被告丁○○予以批准，於法並無違誤。本件工程之經費係由技士蔡達乙親自推算，請款之估驗表、決算書均係由技士蔡達乙親自於主辦人下蓋章，技士蔡達乙確為本件工程之主辦人，被告丙○○僅屬協辦，蔡達乙雖未親自實際前往現場監督工程之進行，致工程品質不良且有瑕疵，僅屬其個人未能善盡監督工程進行之責，不能據以認定其非本件工程之主辦人及預算書、工程合約書、竣工驗收書中所載其為工程之主辦人均屬虛偽。
至於本件工程經勘驗結果，雖發現有諸多瑕疵，惟依證人楊進順、潘國定上開證言，尚難認上開工程於被告丙○○驗收當時即有顯而易見之品質不良、偷工減料之瑕疵。且依卷附上開氣象資料顯示，上開工程驗收後迄勘驗之時，此項道路新建工程已經多次豪雨及颱風侵襲，現場崩塌、流失在所難免，亦難全然認係被告丙○○驗收時即已存在之品質不良或偷工減料之瑕疵。況被告丙○○固有土木工程之驗收經驗，惟畢竟非屬專業技士，尚難期其驗收結果必具有專業之水準，其囿於專業知識、工作經驗、注意能力或敬業精神，驗收結果縱有不確實情形，亦非得逕認為故意犯罪。再被告丁○○、甲○○，均非本件工程之承辦人，其等於工程進行迄至驗收，始終未曾至現場查看，被告丙○○或技士蔡達乙亦未曾向其等報告上開工程有何瑕疵，故上開工程縱有瑕疵，亦非被告丁○○、甲○○事先所得知悉。被告丁○○、甲○○分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工報告、驗收紀錄報告書及相關文件上予以核章，本係係職責所在，工程之辦理縱有瑕疵，而被告丁○○、甲○○未予嚴密監督造成失當之結果，亦僅屬行政疏失而應否負行政責任之問題，不能執此遽認其等應與被告丙○○共負圖利及偽造文書之罪責。綜上各項理由，本件尚乏積極證據足資證乙被告丙○○、丁○○、甲○○等人主觀上有共同為自己或第三人圖取不法利益之犯意或客觀上有違法圖利之行為，亦不能證乙其等有共同行使公務員登載不實文書之犯意及行為，依前揭法條規定，自均應為無罪之諭知。
六、原審未予詳查，遽為被告丙○○、丁○○、甲○○有罪之認定，而予以論罪科刑，尚有未洽。被告丙○○、丁○○、甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，另諭知被告丙○○、丁○○、甲○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕法官 黃仁松右正本證乙與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂乙燕中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日