臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第一六二號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林敏澤 律師
鄭瑞崙官淑森 律師右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣澎湖地方法院八十五年度重訴字第一號中華民國八十五年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十五年度偵字第四四號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○未經許可，於民國八十三年十二月間，在澎湖縣馬公市東衛別館無故持有經公告管制之手槍及子彈。㈡又基於連續殺人之犯意，於八十四年十一月二十八日夜間九時許，持上述手槍及子彈，至同市○○路十五之三號「宇鑫珠寶行」，先射殺甲○○○（已更名蕭家莉）一槍未中，後又連續射殺陳湘陵六槍，其中二槍射中胸部及頭部等要害，陳湘陵經送醫急救不治死亡，乙○○則逃逸無蹤。認被告乙○○涉修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍、修正前同條例第十一條第三項未經許可持有彈藥及刑法第二百七十一條第一項殺人、第二項殺人未遂等罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉殺人及非法持有槍、彈等罪嫌，係以被害人蕭陳彩虹（即蕭家莉）之指認其殺人犯行及證人薛建民證稱曾看見被告乙○○在馬公市東衛別館持有手槍、子彈，被害人陳湘陵確係被槍殺死亡為其論據。訊據被告乙○○則否認殺人及非法持有手槍、子彈等犯行，辯稱：從未持有手槍及子彈，薛建民所見之槍，可能是我所有之胡桃木行動電話，而所見之子彈，為我工作所用之銅製門栓彈簧卡珠；我未槍殺陳湘陵，案發當日晚上我都與凌文賢在一起，直到凌晨
二、三點才返回澎湖縣馬公市○○路○○○號住處，我並無殺害陳湘陵之犯罪動機等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院六十九年台上字第一五三一號著有判例可按。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
四、經查：
㈠、被告被訴未經許可持有槍、彈部分：⑴證人陳澎忠在警訊雖陳稱：「據我記憶可能係八十三年十二月底，乙○○前往
東衛別館ＫＴＶ時，在外面碰到我，稱我今天有帶器械，若今天兄弟不悅的話，我就會用下去：：：：：：」；薛建民在警訊陳稱：「大約是在八十三年十二月間，乙○○到東衛別館，在樓梯口遇到我的股東陳澎忠，：：：：乙○○等人進入包廂後，陳澎忠馬上來告訴我乙○○好像有帶東西，於是就進去瞭解，乙○○見到我進去就敞開外套，我有看到他穿了件槍背套，露出一個槍柄。
並且從口袋中掏出二顆子彈放在桌上，揚言叫陳澎忠不要太囂張：：：：：：
」；吳文志在警訊時證稱：「於八十三年底與薛建民發生衝突之前二、三天的一個晚上，我與乙○○前往東衛別館ＫＴＶ喝酒，剛進入廂房內還沒開始喝酒，乙○○當著我與薛建民的面，由衣服右口袋以右手拿出兩顆子彈出來玩，我當時在現場看的很清楚：：：：」、「乙○○拿出來的那兩顆子彈型式、體積、顏色與警方提示之子彈相同。該子彈彈頭是金色銅製彈頭」及陳相國於警訊時證稱：「是經薛建民告訴我，我才知道（乙○○擁有槍枝）。但之前乙○○曾經開設六條通冰果室（約七十九、八十年間）我曾看到他腰部插一支槍枝（何種槍枝我不清楚），所以才確定他有槍枝」各等語，（見澎湖縣警察局馬公分局八十五年馬警分字第００四二四號警卷第九頁正面、第十二頁背面、第二十六頁背面、第三十四頁）均曾陳稱被告乙○○持有槍械之情事。然觀諸證人吳文志於八十五年一月十日第一次警訊時被問及是否曾看到乙○○持有槍械時，答稱：沒有等語（見馬警分三字第四二四號警卷第三十二頁正面），於當日第二次警訊時卻證稱：於八十三年底與薛建民發生衝突（指被告與薛某間）之前二、三天的一天晚上，我與乙○○前往「東衛別館ＫＴＶ」喝酒，剛進入廂房內還沒開始喝酒，乙○○就當著我與薛建民的面，由衣服右口袋以右手拿出兩顆子彈出來把玩，我當時在現場看的很清楚，薛建民隨即走出廂房，陳澎忠接著就進來廂房內：：：：云云。就其前後所稱是否看到被告乙○○持有槍械，其前後供述不一。雖吳文志於警訊中供證其看到被告所拿出把玩之二顆子彈，其型式、體積、顏色等與警方提供比對之九０手槍子彈相同（見馬警分三字第四二四號警卷第三十四頁），但證人吳文志於本院前審調查中則改稱：「他只是拿出二顆銅製門栓彈簧卡珠在手上玩，不是子彈，警訊時我說是銅的東西，並沒有說是子彈，那個東西與子彈不一樣。」（見本院上更㈠卷第八十二頁），就其是否有看到九０手槍子彈，亦前後證述不一致。已足究明其前開在警訊所述之所見即非子彈，則其前揭警訊所述，不足為不利於被告證據。另證人薛建民於八十四年十二月三十日警訊時雖證稱：大約是在八十三年十二月間當日營業時間乙○○到「東衛別館」在樓梯口遇到我的股東陳澎忠，乙○○就拉起陳澎忠的手往他左胸摸去，好像要告訴陳澎忠他今天身上帶東西，而乙○○等人進入包廂之後，陳澎忠馬上來告訴我乙○○好像有帶東西，於是我就進去瞭解，乙○○見到我進去就敞開外套，我有看到他穿了一件槍背套，並露出一個槍柄，並且從口袋中掏出二顆子彈並放在桌上：：：等語。證人陳澎忠於八十四年十二月二十八日警訊時亦證稱：據我記得可能係八十三年十二月底，乙○○前往「東衛別館ＫＴＶ」時，在外面碰到我，稱我今天有帶器械（指武器），若今天兄弟不悅的話，我就會用下去，之後我有向另一位股東薛建民交待，並不理會他即離去：：：，但我回憶他告訴我當時有牽我的手摸他身體，當時有著外套，感覺硬硬的，至於是否為槍枝我不知道云云，惟證人陳澎忠於偵查中亦證稱沒看到槍（見偵查卷第七十四頁背面），證人薛建民於原審法院審理時雖證稱見被告穿一槍背套，露出一木柄，亦有拿二顆子彈放在桌上，但「穿一槍背套，露出一木柄」，斷與擁槍者迥異，蓋槍背套與木柄固足令人聯想到槍、彈，尤以具有木柄之物至多，穿一槍背套，露出一木柄，均非必係槍、彈，尚難以此推斷被告持有槍、彈。嗣經原審法院提示被告所提出之銅質門栓零件（附於偵查卷第一百零三頁之信封中）當庭與薛建民指認，證人則證稱：
「大小相似」、「我只說很像子彈，沒說是子彈」、「很像槍，但我不敢肯定」、「我不肯定真是槍，故未報案」、「我所經營之東衛別館廂房燈光較一般為暗」等語（見原審卷第一０四、一０五頁），而被告係從事水電及裝潢工程，有台灣省甲等自來水管承裝商登記證附卷可證，被告乙○○於本院調查時稱：「我八十三年底重建在馬公市經營一家『六條通』ＫＴＶ，由我採購材料僱工營造，ＫＴＶ的門扇，就裝有銅製門栓彈簧卡珠的設備。」並提出裝有銅製門栓彈簧卡珠的門框樣本一個存案供本院參證。選任辯護人詰問證人吳文志：
（八十三年十二月間，被告至「東衛別館」時，被告有無持有子彈或手槍？被告有無穿戴槍背套？被告是否留平頭？）答稱：「他手中持有兩顆銅製門栓彈簧珠子。我是從事貨運的，我在家中曾經有這種裝設。我沒有看到被告有穿戴槍背套。被告當時留平頭。我認識被告很久。」、「銅製門栓彈簧珠子與彈殼形狀相似，兩者長度：彈殼較長、門栓彈簧珠較短、兩者粗細差不多，顏色也一樣。因為在廂房的光線很暗，我看不清楚，才誤認為子彈殼。」等語；被告所經營之六條通ＫＴＶ既裝有銅製門栓彈簧卡珠，其隨身攜帶零件亦屬平常之事，且在ＫＴＶ廂房中昏暗之燈光下，自極易誤認其係子彈，尤以當前各式槍枝不一而足，俗稱「掌心雷」手槍時有所聞，意指此類槍枝極為輕巧，比人之手掌還小，則其子彈豈不比一般之手槍彈更小，以存案為證之銅質門栓零件，外人乍見之下，不及詳細審視，豈不誤斷係子彈。而陳相國於偵查及原審法院審理中均稱其本人並未看見乙○○有帶槍，係案發後聽朋友薛建民說的等語（見偵查卷第八十三頁背面、原審卷第一九九頁）。綜上所述，證人薛建民不能肯定被告乙○○有無持槍，而吳文志、薛建民所見之「兩顆子彈」又與被告所提之銅製門栓彈簧卡珠相仿，薛建民並不能肯定那是子彈。另證人陳澎忠及陳相國又未親見被告乙○○持有槍械、子彈。至證人薛建民於警訊及第一審供證被告於八十三年十二月底，在東衛別館內有穿一件槍背套露出槍柄，即被告亦不諱言其確有槍背套一件（見偵查卷第八四頁反面）云云，惟證人薛建民既不能肯定被告乙○○有無持槍，被告於偵查中雖供承：「槍背套是我退伍從軍中帶回來的。」，但又稱：「我都不知放在那裏。」「我沒有帶槍，如果我有帶槍，他們先就叫警察來抓我了。」（見偵查卷第八四頁），亦否認當天有穿槍背套帶槍之事實，實則擁有槍背套，並不等於持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝及子彈，尚難僅因被告坦承其有槍背套一件，遽認其有攜帶槍、彈。
更何況持有之槍、彈，須有殺傷力，始能構成持有槍彈罪，被告縱有如上開證人所言持有所謂槍彈之情形，然以現行玩具手槍與制式手槍，從外觀上幾難以區別，被告於當時既未擊發該槍彈，亦無扣押該槍彈送有關單位鑑定是否具有殺傷力，則無法證明被告所持有槍彈確有殺傷力，被告乙○○此部分持有槍彈犯行，自屬不能證明。
⑵又比對二物是否相同或近似，當以隔離觀察，是否足使人發生誤認為其標準，
若二者比對分析，必然能說出其不一致之處。吳文志所謂：「乙○○拿出來的那兩顆子彈型式、體積、顏色與警方提示之子彈相同」，警方必係提出真正之子彈供吳文志指認，吳某在無可比對之情況之下，必然說「型式、體積、顏色相同」，實則存案之銅製門栓彈簧卡珠，除其長度較短外，其型式、粗細、顏色、外表及重量正與一般手槍彈並無截然不同，本院向聯勤二０五廠調取「九０手槍及子彈或似子彈之照片及諸元表」，該廠九十一年六月六日（九一）跳苗第一六四六號書函檢附「各類九０手槍及子彈或似子彈之照片及諸元表」，詳細審核，正如前所述，其型狀與存案之銅質門栓零件，除較長外，乍看之下，銅質門栓零件足使人誤認必係子彈之一種，經本院比對，始知子彈必有底火之設備，此為擊發之設施，餘者彈殼乃儲存火藥，彈頭則為擊發後，以此彈丸產生殺傷力，本件存案之銅質門栓零件，其長度雖較短，且無底火之構造，但外表亦與真正子彈之含有彈殼及彈頭之結構無異，正足證明必足使外行者，誤認係較短小之小型槍之子彈，尤以如前所述，「東衛別館廂房燈光較一般為暗」，證人既非軍火專家，所見時間又短，必非仔細觀察，其不因此誤認者幾希。
⑶陳相國證稱：「是經薛建民告訴我，我才知道（乙○○擁有槍枝）。但之前乙
○○曾經開設六條通冰果室（約七十九、八十年間）我有曾看到他腰部插一支槍枝（何種槍枝我不清楚）所以才確定他有槍枝」各等語，（見澎湖縣警察局馬公分局八十五年馬警分字第００四二四號警卷第二十六頁背面）。既稱是經薛建民告訴我，我才知道乙○○擁有槍枝，此項傳聞之詞，豈能採為證據；又其所謂約七十九、八十年間乙○○曾經開設六條通冰果室，曾看到他腰部插一支槍枝，何種槍枝我不清楚，所以才確定他有槍枝云云。此既曰係在七十九、八十年間曾見腰部插一支槍枝，不知係何種槍枝，且並無槍枝扣案，究竟其所見為何，多年後（八十四年十二月三十日）為「所以才確定他有槍枝」云云，純屬證人個人之意見及推測之詞，不足為證據。
㈡、被告被訴連續殺人部分：被告乙○○涉嫌槍殺陳湘陵部分，雖有被害人之妻即證人甲○○○（即蕭家莉）之指認及秘密證人Ａ１證稱係因八十四年九月二十日澎湖一信澎南分社被強盜案，歹徒為本件被告乙○○，及陳漢陵、陳相國，後來陳湘陵被槍殺，係陳湘陵獨吞一信澎南分社搶劫的一百多萬元，引發乙○○之不滿，才持槍、彈將陳湘陵射殺云云。惟查：
⑴被害人之妻即證人甲○○○（即蕭家莉）於八十四年十一月二十九日警訊指稱：
該男子臉圓稍大、眼大、膚黑、髮型是長髮，髮梢微捲：：：（見馬警分三字第四二四號警卷第四十五頁正面）；於八十四年十二月十三日警方提供卷附之被告乙○○理平頭之照片供其指認時又稱：我當時看到歹徒的長相除了頭髮剪短外，其他長相都一樣（見馬警分三字第四二四號警卷第五十四頁正面）。而證人凌文賢於原審審理時證稱：我於八十四年十一月二十六日到澎湖（即馬公市，以下均同），十二月初才離開澎湖，此期間被告乙○○均蓄平頭（見原審卷第五十二頁）、證人吳文志於警訊時證稱：我在八十三年底左右認識乙○○，那時乙○○就留平頭（見馬警分三字第四二四號警卷第三十頁背面、第三十一頁）等語，顯然亦與被害人甲○○○（即蕭家莉）所指述，被告當時留有及肩長髮不符，而證人吳文志於警訊時指稱看見被告乙○○持有槍械，證人凌文賢亦證稱不知被告乙○○有無涉案，故顯無故意迴護之理，其等證言應可採信。又如甲○○○（即蕭家莉）所謂被告行兇時係頭戴假髮，惟並無何證據足以證明，其憑空指控，並無足取，況戴長假髮，掩飾之效果並不佳，如是兇手怕甲○○○（即蕭家莉）認出，故意戴假髮行兇，於慌亂之際，極易遺落，正足敗露行藏。
⑵原審法院傳訊證人吳見智（警員）即持被告乙○○口卡照片給甲○○○（即蕭家
莉）指認之澎湖縣警察局保安隊警員，訊問甲○○○（即蕭家莉）指認被告乙○○照片之經過，證人吳見智證稱：「有於八十四年十二月四日拿乙○○之照片給甲○○○即蕭家莉指認，蕭女很驚訝說很像，但仍要向亡者靈位請示。其後蕭女稱有擲出『正杯』（即俗稱擲筊求問鬼神），那時是於早上九時許，我向其索回照片，甲○○○請示亡靈之結果確是乙○○無訛：：：」等語，於本院上訴審調查時復證稱「因我與死者有姻親關係（與死者之弟為連襟），在外搜集資料供專案小組參考」、「八十三年十月間警局實施淨安專案時，於八十四年一月間得知乙○○有持槍到東衛別館ＫＴＶ亮槍，而死者又係遭槍殺，故認定他有涉嫌，八十四年十二月四日凌晨我調出口卡給甲○○○（即蕭家莉）指認，她說很像，只有以乙○○影印口卡供指認」、「我拿照片給她看時，她很驚訝，她說很像，但不確定，說要擲杯（筊）問死者，叫我當天早上再去問她，我再去問她時，甲○○○（即蕭家莉）說她已問過死者，死者說兇手是乙○○，擲杯（筊）問死者時我不在場，是事後甲○○○（即蕭家莉）告訴我擲杯（筊）之結果」「〔是否你提供口卡給甲○○○（即蕭家莉）指認後，專案小組才鎖定乙○○？〕不知道，但之前沒有鎖定乙○○」（見本院上訴卷第六十八頁背面、第六十九頁）等語，足見被害人甲○○○（即蕭家莉）於指認相片時，並未確定是否為被告乙○○行兇，蓋其本身並無法指認，故求助於亡靈，以擲筊之方式，決定後方有指認係被告乙○○行兇之舉，此種指認兇嫌之方式，不憑證據，純憑求諸靈異，不合乎證據法則，自非可取。又甲○○○（即蕭家莉）既於八十四年十二月四日指認被告乙○○之相片，於翌日（即八十四年十二月五日）早上九時許告知警員吳見智兇嫌係被告乙○○，然其於八十四年十二月六日之警訊中卻完全未提到被告乙○○係兇嫌（見前揭警卷第四十八頁起至第五十一頁），此亦與常理有違；且警員吳見智在八十四年十二月四日僅持被告乙○○一人蓄長髮之照片供被害人陳女指認，此業經證人吳見智證述在卷，而身邊又有向吳見智指稱被告乙○○持有槍械之陳相國在場（見前揭警卷第二十八頁背面），陳相國陳述，已見前所述，非可採擇。甲○○○（即蕭家莉）於原審請求詢問當時擔任澎湖縣警察局長之何春乾，以證明其指認係用許多照片供其指認，自無必要。陳湘陵命案衣服布兩小塊，送法務部調查局檢驗，據法務部調查局八十五年一月八日（八五）陸字第八五０一七０七０號檢驗通知書載：「送驗衣服布經檢驗發現布上洞孔邊緣有微量槍彈藥殘跡」（見相驗卷第五七頁）但另被害人甲○○○（即蕭家莉）認為案發當時遭子彈穿透之白色上衣，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均未檢出射擊火藥殘存，此有該局八十四年十二月刑鑑字第四二九０一號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見原審卷第二０七頁）。況吳見智所以會拿乙○○之口卡給甲○○○（即蕭家莉）指認，係誤認乙○○曾持有槍枝，然不能證明乙○○曾持有槍枝，已如前述，且如警方早於八十四年一月間即已知被告持有槍、彈，至本案八十四年十一月發生時止，其間為何未對被告採取偵查搜索行動，益徵吳見智、甲○○○（即蕭家莉）認被告涉犯本案殺人，有預設立場，先入為主之偏見。
⑶秘密證人Ａ１雖於警訊時證稱：係因八十四年九月二十日澎湖一信澎南分社被強
盜案，歹徒為本件被告乙○○，及陳漢陵、陳相國，後來陳湘陵被槍殺，係陳湘陵獨吞澎南分社搶的一百多萬元，引發乙○○之不滿，才持槍將陳湘陵射殺云云；惟原審法院於八十五年九月四日訊問秘密證人Ａ１如何知道上情，據其答稱：「因陳湘陵債台高築，近來催債人很多，但搶劫案發生之後，便很少人催債，可能是陳湘陵獨吞一百多萬元：：：」、「我聽甲○○○（即蕭家莉）跟我說是乙○○殺的之後，再加上先前一些跡象判斷，才認定是乙○○做的。」等語，然原審法院訊問證人陳漢陵、陳相國二人均否認涉及搶劫案，且如確係如此，警方為何不就此搶劫案究辦？足見並無足夠證據證明乙○○、陳漢陵、陳相國、陳湘陵涉及澎南分社搶劫案後因分贓不均才引發本件殺人案。衡諸秘密證人Ａ１所述，並無何實據可供調查，凡此依其個人主觀之意見，及聞諸甲○○○（即蕭家莉）之話語，逕自判斷，豈非全係其個人臆測、推斷之意見，非可採信。另秘密證人Ａ１於警訊及原審審理中雖又稱：我調查時有錄一捲錄音帶云云，惟經本院前審傳訊本案承辦之員警呂正清，據證人呂正清證稱：「秘密證人Ａ１並無提供錄音帶。」、「除了本案卷證外，並沒有其他證據證明被告乙○○射殺陳湘陵。」等語（見本院上更㈠卷第三四頁），且原審法院傳訊秘密證人Ａ１時，據其證稱：「該錄音帶是有關搶劫案當日陳漢陵打電話予陳湘陵之事而已。」、「並未言及陳湘陵獨吞一百萬元，才引發乙○○槍殺陳湘陵之事。」等語（見原審卷第一八七至一八九頁），是秘密證人Ａ１所稱之錄音帶內容亦僅係有關搶案之內容，與本案殺人案件無關，又未提供該錄音帶，是秘密證人Ａ１所稱該錄音帶之內容，亦不足據為不利被告之認定（更何況秘密證人雖證稱該錄音帶與搶劫案有關，但證人呂正清則證稱該搶劫案尚未破案，是該錄音帶是否足為該搶劫案之證據，亦殊值懷疑。）⑷被告乙○○於八十五年一月十日警訊時供稱：「八十四年十一月二十八日下午（
十九時至二十時）與凌文賢自惠民路六十二號離開，駕車搭載凌文賢上中正路，經中正國小向右轉再向左轉前走至縣政府，右轉欲前行，遭警察管制不得前進，而轉向左經地政事務所到達電信局停下看到底是發生什麼事：：：：」等語，而由惠民路六十二號至電信局（該局斜對面即馬公市民眾服務社），開車僅需約五分鐘等情，業經證人凌文賢證述在卷（見原審卷第四九至五二頁），而被告乙○○自幼即生活於澎湖縣，對此距離之遠近亦應十分明瞭，而本件殺人案係八十四年十一月二十八日晚間九時七分發生，如被告乙○○於案發當日十九時至二十時與凌文賢自惠民路六十二號駕車離開，則其到達電信局時最遲亦約在二十時十分左右，又如何會遇到警方封鎖本件命案現場所實施之交通管制。如被告確係行兇之人，則其何時行兇當最清楚，如係設詞脫罪，當不會作如此明顯瑕疵之供述。又被告八十五年一月十九日之警訊時供稱：案發當天下午十七時許，我與凌文賢、蔡福騰、劉明發、胡建茂等人在惠民路六十二號宅內，凌文賢、蔡福騰、劉明發、胡建茂在打麻將牌，後因起爭執無法繼續玩下去云云，惟經原審法院傳訊證人凌文賢、胡建茂到庭證稱：當日並未在惠民路六十二號打牌等語，被告上揭供述雖非實在，然證人凌文賢、胡建茂二人亦證稱：案發前一、二日確實有在惠民路六十二號打牌，後因劉明發借錢問題發生衝突，便無再打（牌）下去等語，且證人凌文賢於警訊及原審法院審理時均證稱：案發當日約九時許被告乙○○開車載我去找許根茂，途遇交通管制，廖某曾停車問執勤之警員發生何事，後來到許根茂家，三人到海產店吃飯喝酒，吃畢又到一家ＫＴＶ喝歌飲酒，然後由廖某駕車返回惠民路六十二號睡覺等情，核與被告乙○○交待之行蹤互相符合，亦經證人許根茂於原審證述屬實，雖證人許根茂於原審審理中證稱：「八十四年十一月二十八日晚上九時二十五分許，被告及凌文賢有到我店約八分鐘許，然後一起去海產店吃飯，當時我的店門開著。」（見原審卷第一四六、一四七頁），與被告於警訊中所稱：「當晚八時多去找許根茂聊天，到達時鐵門鎖著，我敲門後進入，在許根茂家中停留約一個小時，然後至一家海產店吃東西。」（見警訊第四二四號卷第四頁）有所出入，而經本院前審再傳訊證人許根茂則證稱：「被告於八十四年十一月二十八日晚上九點半左右，與一位臺灣朋友到我店裏找我。」、「那一天是立委選舉期間，我去聽演講，回到家裏將門打開，被告隨後就到，乙○○在我那裏沒有待多久。」、「我們在海產店吃了一個多鐘頭左右，是乙○○開車載我與他那一位朋友一起去的。」等語（見本院上更㈠卷第五八至五九頁）。按證人許根茂之證言前後所證一致，難認係臨證勾串之詞，其與被告所供雖有所出入，但此係因時間之經過及個人之認知所導致之差異，核與一般之常情不悖，尚不能僅因此枝節上之差異，遽認證人許根茂之證言為不可採信。又被告所供八十四年十一月二十八日下午五時許至當晚九時許，在澎湖縣馬公市○○路○○○號處與凌文賢等人打牌，惟此為證人凌文賢、胡建茂所否認一節，而本案發生之日期係八十四年十一月二十八日，被告則於八十五年一月十日在警局接受訊問，迄案發之日已一個多月，而一般人對一個多月前發生之事實，就何日何時做何事，其記憶難免模糊，且證人凌文賢於原審審理中亦證稱：「因日隔多時，無法確定。」、「我們那天去許根茂家中聊些前些日打牌不愉快之事。」、「有與被告一同至許根茂家中」等語（見原審卷第一四七頁），本院調查時選任辯護人詰問證人凌文賢：「八十四年十一月二十八日當天下午八時四十分起，直到翌日凌晨被告均與你在一起？那天你有何証據証明你在澎湖？」，凌文賢答稱：「我與被告乙○○當天在一起。因為那年立委選舉有立委候選人在晚上八、九點造勢。我前一天是坐飛機去的，我因為沒有帶盥洗用具，所以去超商買刮鬍刀、盥洗用具。」等語。核與被告所辯及許根茂之證述相符，自不能僅因其就八十四年十一月二十八日下午五時至九時許之作為與被告供述不符，遽認被告所辯為不可採，而為其不利之認定。且被告自幼生活於澎湖縣，如公然行兇，因澎湖地區民風純樸，地狹人稀，當很容易被人認出，焉有不殺人滅口，尚留甲○○○（即蕭家莉）活命之理。
⑸本件被告乙○○從未到過案發之「宇鑫珠寶行」，與死者陳湘陵又無任何金錢糾
紛，亦不認識被害人甲○○○（即蕭家莉），此業據被害人甲○○○（即蕭家莉）、證人陳漢陵、陳相國於原審法院審理時分別陳述在卷，甲○○○（即蕭家莉
）於本院前審調查時亦供稱：「（案發前認識乙○○？）不認識」、「（你曾目睹陳湘陵與乙○○交往情形？）不曾，我先生的朋友我大部分都認識，我與我先生已結婚十年左右」各等語（本院上訴卷第四十六頁），足見乙○○與陳湘陵並無交往，既無交往，則無衝突，不可能有何欲置甲○○○（即蕭家莉）、陳湘陵於死地之仇怨，被告乙○○顯無殺害死者陳湘陵之犯罪動機；如謂被告乙○○係因積欠賭債，缺錢而起意殺害甲○○○（即蕭家莉）、陳湘陵行劫，然陳湘陵被殺後，行兇歹徒並未就店內財物有所搜刮，此亦經被害人甲○○○（即蕭家莉）陳述在卷（見前揭警卷第四十七頁第一行、本院上訴卷四十七頁背面第五行），故就殺人之動機與目的而言，被告乙○○顯然有所欠缺。況死者陳湘陵交往複雜，在外並有大筆債務，為甲○○○（即蕭家莉）所不否認，是否因債務糾紛，引發他人之殺機，亦非無可能。
⑹本院調查時再詢諸甲○○○（即蕭家莉）證稱：陳湘陵是我先生，一信搶案與殺
害我先生的槍是同一把槍，吳見智是我夫弟陳相國的連襟，他本人也是（澎湖縣警察局）警員。被告與我先生是從小就認識的鄰居，我們結婚後兩家住的也不遠等語。而陳漢陵、陳相國、陳湘陵均係兄弟，不能證明與被告乙○○涉及搶劫銀行案件，已如前述，復不能證明被告乙○○曾持有槍、彈，豈能以甲○○○即蕭家莉所陳銀行搶劫案及殺害其夫之案件，槍枝係同一支，而此類推係被告乙○○犯本件殺人罪。況甲○○○即蕭家莉既稱「被告與我先生是從小就認識的鄰居，我們結婚後兩家住的也不遠」，一反前述，⑸之意旨、證詞矛盾，而不能究明，不能採為不利被告之證據。且其係宇鑫珠寶行槍擊案，其夫陳湘陵遭槍擊斃現場之唯一目擊者，又狀稱時任澎湖縣警察局長之何春乾為免其受誤導發生指認錯誤，於八十四年十二月二十一日曾出示許多照片供其指認，並非僅以乙○○一人之照片供其指認，乃是混和多人之照片並參雜被告在軍中至案發時之照片供其指認，伊當時即明確指出被告為槍擊兇嫌無訛，並非僅以被告之單一照片供其指認，其指認絕未遭暗示、誤導等語（見本院前審卷第七十三、七十四頁），但似此情形，其既知被告與其夫自幼為相識之鄰居，此後二家住處亦相距不遠，自屬印象最深，當然就此為指認。其謂不可能指認錯誤，乃其個人主觀之判斷，為其個人之意見，在無其他佐證之情形下，此即非確切事證，不能僅憑此指認即認定為被告不利之證據。
⑺卷附之死亡證明書及驗斷書、相驗屍體證明書，解剖屍體筆錄、解剖屍體照片相
驗筆錄，勘驗筆錄，及台灣高等法院檢察署法醫中之鑑定書（見相驗卷）、命案現場略圖，固足證被害人死亡之情狀，究不能以此推斷係何人所為，不能執為不利於被告之證據。
綜上所述，被害人甲○○○雖一再堅指被告確為殺人兇手，然其指述已有瑕疵，且有誤認可能，秘密證人Ａ１之證詞亦無可採信，又無作案之兇器扣案可證，故依現有證據，並不能積極證明被告乙○○確有持槍殺人犯行，不必有其他有利之證據，自應為被告有利之認定。
五、被告乙○○被訴未經許可持有手槍、子彈及連續殺人部分，依現有證據，既無法證明被告犯罪，此外尚乏積極證據足證被告有前開犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審因之諭知被告此部分無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告此部分無罪不當，其上訴為無理由，應予駁回。
六、被告被訴圖利聚眾賭博等罪部分，已經本院前審判決確定，併予敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 陳啟造右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白 蘭中 華 民 國 九十一 年 九 月 六 日
Ｋ