臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第二三號
上訴人即被告 甲○○選任辯護人 鄭和傑 律師右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一八八六號中華民國九十年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一一七四九號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑壹年貳月。
附表所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知於民國八十九年間，一次私運洋菸其完稅價格逾新台幣（下同）十萬元者，屬於行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及數額」丙項所列之管制進口物品，而如附表編號一至五號所列之香煙，則係姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子係一次私運進口且其完稅價格逾十萬元之未貼有專賣憑證之未
稅洋菸（其中編號五之「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌香煙係使用近似於傑太日煙國際股份有限公司正式進口「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」商標圖樣＜其商標期間為八十五年七月一日起至九十五年六月三十日止＞之仿冒品－真品之煙包上的雙Ｖ圖形與星星標記印刷清晰，仿冒品上之上開標記印刷模糊），竟基於販賣未貼專賣憑證菸類、明知為意圖欺騙他人於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣之概括犯意，自八十九年五月九日起在國道中山高速公路新市○○道附近，向「阿國」之人，連續多次以不分廠牌每箱（內裝有五十條，每條十包，共五百包）八千元之價格，每次購入一百五十箱左右私運進口逾公告數額未貼專賣憑證如附表所示編號一至四之香煙，及附表編號五之仿冒洋煙，其每次所購入之洋煙總額，依海關緝獲時之完稅價格計算，已達一百三十六萬二千一百十五元，並駕駛其向鏸豐通運有限公司租用之營業小貨車，將上開分次購得之洋菸連續運送至其所租用之高雄縣○○鄉○○路○○巷○○○號旁鐵皮倉庫藏匿，擬伺機販售予不特定人圖利。嗣於同年月二十三日上午十時許，在上址之鐵皮屋倉庫內，甲○○基於銷售上述走私洋菸之犯意，與明知為未稅洋煙仍前來購買之林欣男及王冠堯，已同時（無先後之分）談妥王冠堯以每箱一萬元之價格，向甲○○購買而販入五十箱ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ（王冠堯部分已判刑確定）、林欣男以每箱一萬元之價格，向甲○○購買而販入五十箱ＤＡＶＩＤＯＦＦ之未稅洋菸（林欣男部分已判刑確定），並已分別裝入甲○○所租用之２Ｔ─八二六號及Ｊ九─六三一號營業小貨車內，於尚未駛離之際，經警持檢察官核發之搜索票當場查獲，並扣得如附表所示完稅價格共一千三百六十二萬一千一百五十六元（起訴書誤植為一千二百六十二萬一千一百五十六元）之未稅香煙。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於多次向綽號「阿國」男子買得扣案之未稅洋菸，且於案發當日與林欣男及王冠堯等人商談買賣未稅洋菸事宜而為警當場查獲事實坦承不諱，惟矢口否認明知附表編號五貼有專賣憑證之香煙係仿冒「ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ」商標，辯稱：我知道是水貨，他跟我講說是快過期的，所以比較便宜，附表五的部分，我並不知道；而且被警查獲當日，其只是先將香菸搬至林欣男及王冠堯二人的車上，當時還沒談好價格云云。經查：
㈠、上訴人甲○○於警訊時自承：「現場只有我、王冠堯及林欣男三人，當時我正在整理搬運未稅洋菸至小貨車上，並與王冠堯、林欣男談妥價錢後，準備將該未稅洋菸賣給他們」「我將未稅洋菸售予王冠堯、林欣男每箱是以新台幣一萬元賣出，他們每人都向我購買五十箱，我每箱賺取新台幣二千元之差價」「（問：該批香煙你是否有向王冠堯、林欣男言明是未稅洋菸？）答：有」（見警卷第二頁）等語，核與同案被告王冠堯於警訊時供稱：「‧‧‧該未稅洋煙是甲○○要賣給我的，我是來倉庫看東西的」「我向甲○○購買五十箱七星牌香菸，我以新台幣五十萬元向甲○○購得」「（問：在倉庫內車號00－000號營業小貨車內所裝載之未稅洋菸，係何人所有？你購買未稅洋菸作何用途？賺取何種差價？）答：我是向甲○○購買的，車上的香菸是甲○○搬上車的」「我是用來販售予不特定之檳榔攤，每條香菸賺取約新台幣十元差價」（見警卷第十一頁）之情節相符，同案被告林欣男於警訊中亦自承：「我向甲○○購買五十箱大衛杜夫未稅洋菸，總金額是新台幣五十萬元」「（問：警方人員於現場查獲車號00－000號小貨車內裝滿未稅洋菸是誰所有？）答：該車之未稅洋菸是甲○○賣給我的」「（問：是何人將未稅洋菸搬進車號00－000號小貨車內？）答：是甲○○自己一個人搬上去的」（見警卷第八頁）「我準備將這批未稅洋菸賣給不特定之檳榔攤牟利」（見警卷第九頁）等語，於偵查時亦自承：「（都知道是走私煙否？）答：知道」（見偵查卷第四十四頁），亦與上訴人甲○○之警訊時供述互核一致；且證人即查獲之警員李秋安於本院前審調查時到院證稱：「（問：有沒有刑求威逼行誘？）答：沒有」「（問：照他自由意識下製作的？）答：是的」（見本院上訴卷第六十六頁）等語。並有被查獲時所攝之照片二十幀附卷及扣案如附表所示之香煙可資佐憑，故上訴人甲○○警訊之自白與事實相符應屬有據。再者，依林欣男及王冠堯所述，其二人均已與被告談妥每箱價格為一萬元，各購買五十箱，且為警查獲當時香菸均已搬至林欣男及王冠堯二人之車上，除經林欣男及王冠堯二人陳明以外，並有現場相片可參（如警卷內編號第十九及二十所示之相片），而由該相片可見，該二部車內均已裝滿未稅洋菸，衡情如非被告已經與林欣男及王冠堯二人談妥買賣價格，豈有一次搬運各多達五十箱未稅洋菸至前開車廂內之理，因此，被告所稱還未與林欣男及王冠堯二人談妥價格一事，並非事實，故上訴人甲○○有銷售走私物品圖利之情至明。
㈡、又甲○○於警訊時供稱：「（問：該倉庫是由何人租賃？）答：是由我和我朋友『吳榮森』向該地主古昌雄的父親古瀛洲租來的」「該倉庫是我在使用，是我拜託我朋友『吳榮森』與古瀛洲簽訂租賃契約」「我只跟他講我是做餐具生意」（見警卷第三頁背面）「我叫朋友租的，是『吳榮森』向『古瀛洲』租的‧‧‧」（見偵查卷第二十三頁），核與證人古昌雄於警訊時供稱：「『森仔』（即吳榮森）跟我講他是做餐具大盤商，承租該倉庫是要放餐具的，‧‧‧」「‧‧‧他是跟我爸爸訂契約的‧‧‧」（見警卷第十三頁）等語相符，若非上訴人甲○○明知使用之倉庫內將放置未稅走私洋煙，何須隱瞞放置洋煙之事實而佯稱是從事餐具之大盤商並委託朋友出面訂立租賃契約？足證上訴人甲○○自始即知所販賣者係未稅洋煙。
㈢、按洋菸係行政院依懲治走私條例規定所公告之「公告管制物品項目及其數額」丙項第一款所示之管制進口物品（按此項公告洋菸為管制進口物品業經行政院於九十年十二月二十七日刪除，惟此係事實上變更，並不影響被告應負之責任），依該項規定，一次私運該項所規定物品一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，即應依懲治走私條例規定處罰。經查，上訴人甲○○被查扣之上開洋菸，於查獲時之完稅價格共計一千三百六十二萬一千一百五十六元，此有財政部高雄關稅局八十九年六月十三日出具之完稅價格計算表存卷足參（偵卷第四九頁），且參諸上訴人甲○○於警訊時及偵查中所陳：「（問：你向綽號『阿國』之男子共購買十次的未稅洋菸，每次數量多少？）答：每次的數量都在一百五十箱左右，從第一次至第十次的確實數量我記不清楚，都在一百五十箱上下」（見警卷第五頁）「不分牌，每箱八千元購入」（見偵查卷第二十三頁）等語，是以由查獲之香煙數量總和約一千四百五十二箱與上開完稅價格總額相除計算，則上訴人甲○○每次私運之洋菸完稅價格總額約為一百三十六萬二千一百十五元，足見其價值不菲；而本件雖未查獲「阿國」之人以了解其銷售給被告之未稅洋菸來源，惟本院參酌扣案之未稅洋菸均未貼專憑證，已如前述，且被告也陳明「阿國」有向其說明扣案之未稅洋菸是走私而來（本院卷第三六頁），再者，走私未稅洋菸因有可能遭查獲等風險因素存在及利潤考量（數量太少則獲利有限），故通常都是大規量走私，而「阿國」之人單是銷售給被告之數量於不到二十日之間，即多達一千四百餘箱，數量甚多，且完稅價格又高達一千三百六十二萬一千一百五十六元，價值不菲，衡情應無可能是「阿國」之人向他人零星取得，再大量出售給被告（大量購買之價格必然低於零星購買之價格，此為市場交易之法則，如「阿國」之人係向他人零星購買，再一次大量出售給被告，則其必然無利可圖，以銷售未稅洋菸之人之目的係在於謀利而言，「阿國」應無可能為這種行為，且由警卷所附相片可知，扣案之未稅洋菸，除少部分已經拆封外，其餘部分都是整箱包裝，亦可見「阿國」並非向他人零星買受）；因此，扣案之未稅菸應係「阿國」走私進口，且其一次走私之數量已逾完稅價格十萬元可以認定，故上開洋菸自屬懲治走私條例第二條第一項所稱逾公告數額之走私物品甚明。
㈣、又「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」係告訴人傑太日煙國際股份有限公司（下稱傑太公司）登記在案之商標，其煙包上之雙Ｖ圖形與星星標記印刷清晰，此有卷附之經濟部中央標準局商標註冊證在卷可參（原審卷第六五至六六頁），而附表編號五之「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」香煙，其煙包上之雙Ｖ圖形與星星標記印刷模糊，與真品近似，確係仿冒傑太公司之商標且屬於低品質煙葉特有口味之仿冒品，此有卷附傑太公司於八十九年五月二十九日所出具之鑑定書足憑（見偵查卷第四十七頁）。另衡諸證人即查獲員警李秋安於原審調查時陳稱：「（問：查獲時七星香煙之外包裝有無被拆開？）答：整箱的沒有拆封，我們去之前有部分紙箱被開拆過，只剩下整條整條的擺放在那裡」（見原審卷第九十六頁）等語，再觀之卷附之空紙箱及上訴人甲○○自陳：「（問：‧‧‧放置於倉庫內之空紙箱是做何用？何以香煙會以該空紙箱包裝？）答：‧‧‧空紙箱有的是潮溼的，要另外把它放進去」（見原審卷第七十一頁）等語，足證上訴人甲○○所辯未開拆紙箱云云，實屬無稽；再觀諸上訴人甲○○所陳：我向朋友借了四百萬元從事走私未稅洋煙之行為（見警卷第六頁）等語，衡諸常情，上訴人甲○○既已投入大筆資金，欲藉銷售洋煙牟利，理應對該廠牌香煙之市場價格知之甚稔，惟上訴人甲○○僅以每箱八千元之代價販入附表五所示之仿冒香煙，則以每箱五十條相除，每條之價格僅一百六十元，而告訴人所進口真品「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」香煙之中盤價格為每條三百五十元，復據告訴人之代理人陳明在卷，則其價格之差距不可謂小，足證上訴人甲○○於販入之初即已知悉該香煙係仿冒品之事實，故上訴人甲○○辯詞無非為臨訟杜撰之詞，要無足採，事證明確，上訴人甲○○之犯行堪以認定。
二、按懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，法條文字並無限於運送他人所有或持有之走私物品為要件，故不論為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪（最高法院八十二年度第三次刑事庭會議決議及八十四年度台上字第二五二五號判例均採此一見解可資參照）。而上開條項所規定之「運送」、「銷售」及「藏匿」行為彼此之間，並無相互當然包括或內含之性質，故應屬數個各別獨立成罪之行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有牽連犯、連續犯或數罪併罰之關係者，即應依牽連犯、連續犯或數罪併罰之規定論處。再按「販賣」不以販入之後，復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以果以得利為必要，亦有最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字二五００號、六十八年台上字第六０六號等判例可資參照。是以，上訴人甲○○所為，係犯懲治走私條例第三條第一項之運送、藏匿及銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪（按洋菸雖經行政院於九十年十二月二十七日自管制物品項目及其數額中刪除，惟此係事實上變更，並非法律變更，不影響被告應負之責任）、臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪（此條例因未經立法院廢止，仍為有效之法律）及商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪（「販賣」不以販入之後，復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，已如前述，上訴人甲○○基於營利之意圖，購買前述附表五之仿冒商標洋菸，雖未及賣出即被查獲，惟已達「販入」之階段，其販賣仿冒商標商品罪仍成立）。上訴人甲○○先後多次運送、藏匿私運管制物品進口逾公告數額洋菸、販賣未貼專憑證菸類、明知為意圖欺騙他人於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商而販賣之行為，均時間緊接，且方法相同，所犯又分別係同一罪名之罪，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，均應分別依刑法第五十六條規定論以一罪（被告在本院前審之辯護人謂該走私菸類係一次買賣購得云云，惟查甲○○於警訊時及偵查中均稱：向綽號『阿國』之男子共購買十次的未稅洋菸，每次的數量都在一百五十箱左右，從第一次至第十次的確實數量我記不清楚，都在一百五十箱上下，而查獲之香煙數量總和約一千四百五十二箱，價格達一千多萬元，應係分批購得，仍應認係連續犯，附此敘明）。上訴人甲○○同時（無先後之分）銷售未稅洋菸予同案被告林欣男及王冠堯之犯行，同時觸犯懲治走私條例第三條第一項之銷售私運管制物品逾公告數額之走私物品罪及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證菸類罪，依刑法第五十五條之規定，應從一重之銷售管制物品逾公告數額之走私物品罪處斷。上訴人甲○○運送、藏匿之目的既在於銷售，是其所犯運送、藏匿及銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪與販賣仿冒商標商品罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應按情節較重之銷售走私物品罪論處。公訴人於起訴書認上訴人甲○○所犯運送、藏匿及銷售私運走私物品罪行部分，認為三罪間有高低度行為之關係，應只論以高度之銷售走私物品罪，尚有誤會。
三、原審就上訴人甲○○部分予以論科，固非無見；惟查甲○○所為應係構成銷售走私物品罪，已如前述，原判決誤認甲○○所為係構成運送走私物品罪，自有未洽，上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判，審酌上訴人甲○○銷售走私洋菸圖利，助長走私風氣，損及課稅公平，且擾亂國內菸品價格市場之健全發展，影響國家經濟，並購入大量走私香煙，查獲之走私菸類價值甚鉅，其犯後已坦承大部分犯行，態度尚稱良好，而扣案洋菸尚未流入市面，未造成實質損害等一切情狀，爰量處有期徒刑一年二月。扣案如附表一至四所示之未稅洋菸，係違反台灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸類，業據上訴人甲○○供承在卷，併依該條例第四十條第一款宣告沒收。至於附表編號五所示之物，則依商標法第六十四條之規定，不問屬於被告與否，併予諭知沒收。又上訴人甲○○雖前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此固有前開台灣高雄地方法院刑案資料查註紀錄表可稽，惟觀諸其被查獲之走私物品完
稅價格，高達一千三百六十二萬一千一百五十六元，足見其心存僥倖圖謀暴利之情，惡性非輕，故仍依原判未予緩刑之宣告，附此敘明。
四、公訴意旨略以：被告甲○○販入如附表編號五所示之仿冒香煙，其上之專賣憑證及外包裝之公司名稱、條碼，分屬刑法特種文書及私文書範疇，被告甲○○販賣有該文書之仿冒香煙，另涉犯刑法第二百十六條、第二百十二條及第二百十條之行使偽造特種文書及行使偽造私文書等語。惟查：上訴人甲○○固有販入仿冒香煙，但該仿冒香煙並未銷售，業據上訴人甲○○陳明在卷，尚難依現存之證據足資認定上訴人甲○○購得之仿冒憑證、條碼、名稱之香煙已達於行使之程度，且警方查獲時復未察覺有任何製造外包裝之空盒、模板及機器，復經證人李秋安證述詳實，此外復查無其他積極證據足資認定上訴人甲○○確有公訴人所指之此部分犯行，惟此部分公訴人既認為與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、被告林欣男、王冠堯部分，均已判刑確定。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第三條第一項、第十一條、台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第五十五條、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕法官 黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂明燕中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第三條第一項運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑拘役或科或併科五千元以下罰金。
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────────────┬─────────┬────────┐│編 號 │ 洋 煙 廠 牌 │ 數 量 │ 完稅價格 │├───┼────────────┼─────────┼────────┤│ 一 │ＤＡＶＩＤＯＦＦ │二十二萬九千六百一│五百二十七萬六千││ │ │十包 │四百四十元 │├───┼────────────┼─────────┼────────┤│ 二 │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ │四十四萬五千九百三│六百三十三萬二千││ │ │十包 │二百零六元 │├───┼────────────┼─────────┼────────┤│ 三 │ＭＩ─ＮＥ │二萬一千九百四十包│六十二萬五千二百││ │ │ │九十元 │├───┼────────────┼─────────┼────────┤│ 四 │ＳＥＶＥＮ ＳＴＡＲＳ │九千五百包 │十一萬七千四百二││ │ │ │十元 │├───┼────────────┼─────────┼────────┤│ 五 │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ │一萬九千包 │二十六萬九千八百││ │（仿冒品） │ │元 │├───┴────────────┴─────────┴────────┤│ 完稅價格合計：一千三百六十二萬一千一 ││ 百五十六元 │└───────────────────────────────────┘
Ａ