臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更 (二)字第二五號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 楊申田律師
李衍志律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 柳聰賢律師上 訴 人即 被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 薛西全律師
鄭銘仁律師上 訴 人即 被 告 乙○○原名吳指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第二一九О號中華民國八十七年十月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一九六六八號、第二０七九六號、第二三０一七號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
甲○○、丁○○、丙○○、乙○○均無罪。
事 實
一、戊○○於民國七十九年間擔任高雄縣政府建設局建設管理課技士，負責辦理轄區內建物使用執照之審查、核發業務，為依據法令從事公務之人員。緣陳榮振（已於八十六年四月二十二日死亡）、乙○○（原名吳文信）、丁○○、丙○○、陳裕源、廖財寶、翁秋軒、黃溪水、鄭景元等人共同於坐落高雄縣○○鄉○○段第一０九號、第一０九之十三至二八號、第一０八號、第一０八之五號、第一０八之六號等二十筆土地，合夥投資興建十六棟（二排對立）透天別墅販賣，以「圓山名第」（後改為圓山富第）對外廣告銷售，推由陳榮振全權負責處理；惟因本批建物之基地乃屬澄清湖特定區都市計劃第二種住宅區，依澄清湖特定區各使用區之建築密度管制要點規定，其容積率上限為百分之一百二十，僅能興建最高建物為地上三層（容積率為百分之一一七），若興建四樓透天住宅（容積率為百分之一七０點七），勢必超過容積率之限制，而無法順利取得建造執照、使用執照及辦理建物第一次登記，陳榮振欲興建外觀四層樓透天建物，遂與建築師江英三商議後，決定利用該建地基地較附近地勢（包括道路）高出一點四公尺以上現況，設計地上三層樓附建地下室，而將該十六戶住宅之地下室部分，設計為基地地面（即Ｇ．Ｌ線）以上一點二公尺高、基地地面以下一點四公尺之地下防空避難室，以利用地下室天花板高度超出基地地面一點二公尺以內仍可認為地下室，而地下室面積免計入總地板面積之規定，用以規避法定容積率上限之限制，俟建物完工驗收完畢取得建物使用執照後，再將地下室周邊基地地面以下一點四公尺土方剷平，使地下室底層與鄰地道路地面相近，建物外觀儼成四層樓透天建物（原地下室變成第一層樓），建築師江英三遂依上開計議設計建築圖，並獲高雄縣政府核准建造執照。陳榮振於興建過程中，為圖興建方便，將該建地基地地面向下剷除約一點四公尺（所剷土方另堆放），建物地下室即由剷除後之地基面興建，七十九年四月底、五月初建物完成後，陳榮振再僱工人將儲存土方回填於二排建物之間及周邊，欲成地上三層樓附建地下室建物（該地下室約一點二公尺高於基地地面、基地地面以下約一點四公尺）外觀，然因陳榮振回填土方未確實，造成基地地面環境凹陷不平，部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空或未密接，其為求建物使用執照順利驗收，竟與有犯意聯絡之上久公司實際業務執行人即成年人張飛雄（已死亡）前往現場照相後，將送驗十九張照片其中九張以塗抹及翻拍方式，變造為與原設計圖相符之建物圖片，連同申請建築物使用執照證明書、使用執照申請書，推由張飛雄於七十九年五月八日，持向高雄縣政府建設局申請使用執照。嗣戊○○受理此項申請後，與陳榮振、張飛雄前往現場勘驗時，明知該建築基地地面環境凹陷不平，部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空或未密接，基地地面環境尚未整理完畢，且所附部分竣工相片，亦與現場不符，竟與張飛雄及陳榮振基於共同犯意聯絡，由其於其所職掌之「使用執照審查表」中審查項目第十項「基地環境是否整理完畢」之審查結果欄打「０」予以認可，並蓋上「審查結果合格擬准予發照」戳章，同時簽具簡便行文表，在主旨第一項登載「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發照」之不實事項後，並進而層報審核通過，而於七十九年五月十日違法核發七九高縣建局建管字第四九八八號使用執照，均足生損害於高雄縣政府建設局對於建物管理之正確性。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告戊○○部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○坦承於七十九年五月間至右揭建物現場勘驗時，業者代理人先前所提出建照申請文件已附有現場照片，其至現場雖發現基地地面磚塊凌亂未整平，惟矢口否認有右揭公務員登載不實之犯行，辯稱：我到現場勘查時，發現地面磚塊有凌亂情事，即要求業者代理人須清理完畢，重新照相後再補送，後來他們有補送相片，相片顯示地面已經清理完畢，我不知他們以翻拍相片暪混，因被騙，才在使用執照審查表上登載為合格，進而核發建物使用執照，我並非明知不實而登載云云。
二、經查：
（一）右開坐落高雄縣○○鄉○○段第一０九號、第一０九之十三至二八號、第一０八號、第一０八之五號、第一０八之六號等二十筆土地上之「圓山名第」建物，係陳榮振、乙○○、丁○○、丙○○、陳裕源、廖財寶、翁秋軒、黃溪水、鄭景元等人共同投資興建，業據被告乙○○、丙○○分別於檢察官偵查中供明在卷。而本件建物之基地因較周邊地勢為高，建築師乃將之設計為每棟地上三層、地下室為凸出地面一點二公尺（地下一點四公尺）之建築，俟建物完工驗收完畢取得建物使用執照後，再將地下室周邊基地地面以下一點四公尺土方剷平，使地下室底層與鄰地道路地面相近，建物外觀儼成四層樓透天建物，陳榮振建物興建過程中，為施工方便，於開挖地下室時，將基地地面向下剷除約一點四公尺，該建物地下室即由剷除後之地面興建，於建物興建完成，核發使用執照審查前，依預定計劃再將土方回填於二排建物之間及周邊，儼成地上三層樓附建地下室建物外觀，然陳榮振回填土方未確實等情，為證人即建築師江英三於本院前審結證明確（本院上訴卷第一卷第一０一頁至第一０五頁，本院上更一卷第二三六頁至第二三八頁訊問筆錄）。參酌本件受業者委託辦理建物使用執照申請之上久公司所提出之竣工相片，其中編號五、八、十二、十八、十九號等相片（此等相片均非翻拍），均顯示基地與建物一樓間建有通道階梯，供人員進入建物一樓之用等情。足認本件建物建築時，有興建地下室，否則何需於建物一樓與外面基地間設置通道階梯。
（二）被告戊○○於八十五年七月五日第一次接受調查局調查時供稱：「依規定民眾申請建物使用執照需檢附該建物之建築執照、竣工圖及竣工相片：：等資料以供審查」「（提示竣工相片第二頁右下第二張相片【即編號第十二號相片】，其樓梯底部既與基地地面平行，何以該樓梯底部係懸空？且其底部以下尚離實際地面約一公尺，顯與核准設計圖基地地面之高度不符，你仍予審核通過？）該張照片中之樓梯底部確為設計圖中所標示之基地地面，依理應與地面緊接，不可能有懸空之情形，故該照片之情形，確與設計圖不符，就此部分我仍與予審核通過，確有疏失之處」「依竣工圖片觀之，該批建築物於竣工當時確實未設置地下室，前述樓梯底部懸空處至實際基地地面之距離，應即為設計圖中地下室Ｇ．Ｌ線以下之高度，但我於核發使用執照時，所見之樓梯底部係緊接基地地面，有設置地下室，為何會產生這種情形，我也不知道」「（提示竣工照片：該等照片是否有於拍照後變造其地面部分高度之嫌疑？經檢視後作答）有的，該等建商申請使用執照檢附之竣工照片確有變造嫌疑」等語（他字第九八二號卷第八頁至第十頁）。而本件建築係利用地基較臨地為高，為求施工方便，於開挖地下室時，將該建地地基向下剷除約一點四公尺，該建物地下室即由剷除後之地基面興建，於建物興建完成，核發使用執照審查前，依預定計劃應再將土方回填於二排建物之間及周邊，儼成地上三層樓附建地下室建物外觀等情，已如前述，是造成上開相片顯示地面通往一樓樓梯底部懸空現象，乃因照相時係在回填土方完整之前，及土方回填不確實際所致。從而本件被告戊○○現場勘查時，建物雖有地下室外觀，但回填土方未確實，造成建物一樓通往基地地面樓梯底部係懸空或與地面未密接，基地地面凌亂等情，至為灼然。
（三）本件「圓山名第」（後改為圓山富第）別墅，係由上久公司承建，而上久公司之實際業務係張飛雄在處理，業據證人即上久公司負責人顏天惠、股東張陳淑敏於原審論述在卷（原審卷第一二一頁、第二一四頁）；又本件使用執照係由營造廠（即上久公司）申請，與使用執照申請書同時提出之竣工照片十九張係營造廠所拍等情，亦據建築師江英三在檢察官偵查中證述明確（八十五年度偵字第二三０一七號卷第二十七頁、第二十八頁）；而上久公司係一位姓張的前往申請使用執照，亦經被告戊○○供明在卷；故本件使用執照申請應係由張飛雄負責無疑。查張飛雄明知該透天住宅地下室回填土方不確實，建物一樓通往基地地面樓梯底部係懸空或未密接，基地地面凌亂未整平，不符合驗收標準，竟以先前現場所拍照片，以翻拍或將地面凹陷不平以塗抹成平坦方式，變造竣工照片，所提出之竣工照片，其中編號一、二、四、六、七、十三、十五、十
六、十七等九張照片係翻拍而成，而編號二、十三、十五及十六等四張相片地面均經塗抹成平坦，業經本院於九十二年二月十二日當庭勘驗無訛（本院上更二卷第三一四頁），並經本院向高雄縣政府建設局調閱上開使用執照申請資料查明屬實，此有高雄縣政府建設局九十一年十二月十八日九一建局管字第０九一一０三三三三四號函可證（本院上更二卷第二七八頁），並有照片十九張（編號一至十九號、竣工相片置資料袋內）及法務部調查局八十五年十月十二日陸七字第八五一二０三０九號鑑定通知書函附卷可憑（八十五年度偵字第二三０一七號卷第二四頁）。又上久公司之張飛雄係於七十九年五月八日提出本件建物使用執照申請，嗣後被告戊○○會同張飛雄至工地現場勘驗時，已發現地面磚塊凌亂、地面不平等情，為被告戊○○於本院中供明，且其於本院中坦承張飛雄提出本件使用執照申請書時已附有竣工相片（本院更一卷第一二七頁）；且本件使用執照申請卷宗，除使用執照審查表、業者使用執照申請書、門牌證明書、委託書、竣工圖說外，尚附有竣工相片，此有高雄縣政府建設局八十九年三月十七日八九件管字第DA００三七０八號函載明：「：惟原卷附相片於高雄地院函歸還本局時未附於卷內」可知（本院更一卷卷第九三頁）；足見上九公司張飛雄於建物使用執照申領時，除提出申請書外，尚附有竣工相片，至為明確。被告戊○○承辦此申請案時，有攜上開照片至現場對照，此有上開相片及其他申請文件均由被告蓋七十九年五月十日期日戳章可按。被告戊○○既已將上開竣工照片與建物工地現場對照，當知竣工相片有翻拍或塗抹變造情形，其猶收受蓋章存證，足見被告戊○○與張飛雄、陳榮振彼此間，有犯意聯絡及行為分擔。至被告辯稱上開相片係張飛雄現場勘驗後補送，看不出係變造云云，要係卸責之詞，自非可採。
（四）被告戊○○負責審核建築物使用執照業務多年，其對於審核業務應至為嫻熟，而上久公司之張飛雄係於七十九年五月八日提出本件建物使用執照申請，嗣後被告戊○○會同張飛雄至工地現場勘驗時，已發現地面磚塊凌亂、地面不平等情，為被告戊○○於本院中供明，且本件建物確有建築基地地面環境凹陷不平，部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空或未密接，基地地面環境尚未整理完畢，已如前述，被告戊○○於現場勘驗時豈有不知之理？竟無視陳榮振、張飛雄所附之竣工照片部分係變造之照片，仍在其職掌之「使用執照審查表」中審查項目第十項「基地環境是否整理完畢」之審查結果欄打「０」予以認可，並蓋上「審查結果合格擬准予發照」戳章，同時簽具簡便行文表，在主旨第一項登載「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發照」之不實事項後，並進而層報審核通過，而於同（五）月十日違法核發七九高縣建局建管字第四九八八號使用執照，此亦有上開函附之使用執照申請資料可稽，均足生損害於高雄縣政府建設局對於建物管理之正確性。
（五）綜上所述，被告戊○○前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，其右揭行使公務員登載不實之犯行，應堪認定。
三、查被告戊○○為高雄縣政府建築管理課技士，係依據法令從事公務之人員，未依據法令從實審核，將不實之事項登載在所職掌之使用執照審查表及簡便行文表上，進而層轉行使，審核通過，並核發七九高縣建局建管字第四九八八號使用執照，足生損害於建管機關對於建物管理正確性之行為，核係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪。被告同時將不實之事項登載於使用執照審查表及前開簡便行文表，侵害同一法益，為實質上一罪。被告戊○○登載不實後，進而層轉行使，其登載不實於所掌公文書之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，僅論以行使公務員登載不實一罪。被告戊○○與陳榮振、張飛雄彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審就被告戊○○部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告戊○○並不另成立圖利罪（理由詳後述），原判決認被告戊○○另牽連觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，從一重論以直接圖利罪，自有未洽。被告戊○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上述之可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○身為高雄縣政府建設局建設管理課技士，對於前開違反建築管理規定而有危害建築秩序之事項，竟不嚴正執法而將不實之事項登載於其所掌之公文書，而使建商領得使用執照，及犯罪之情節等一切情狀，量處有期徒刑一年四月；又中華民國八十年罪犯減刑條例業於00年0月0日生效，被告戊○○犯罪係在七十九年十月三十日以前，應依該條例第四條第二項、第二條第一項第二款乙類規定，減輕其宣告刑二分之一為有期徒刑八月。
五、公訴意旨另略以：被告戊○○於七十九年五月八日前往右揭工地勘驗時，明知該建物均未依原核准之原設計圖附建地下防空避難室，而係直接由一樓興建至四樓之透天住宅，竟不依法要求改正，而於其所職掌之「使用執照審查表」中審查項目第五項「竣工建築物與核准圖樣是否相符」、第十三項「防空避難設備是否合格」之審查結果欄均打「０」予以認可，而前開行使登載不實於公文書之行為，計圖利陳榮振等人共新台幣（下同）一千九百二十四萬六千三百九十七元之不法利益（其計算乃以承購戶蔡來發購買之一千三百五十萬元，起訴書誤為一千二百五十萬元，為核算價格，依稅捐單位認定之土地、建物價值七比三，超出容積率五０．七／一七０．七百分比計算，即一三五０萬Ｘ十六Ｘ０．三Ｘ五０．七／一七０．七＝一千九百二十四萬六千三百九十七元）。因認被告戊○○亦涉有刑法第二百十三條公務員明知不實而登載及貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪嫌云云。訊據被告戊○○堅決否認有何圖利之犯行，辯稱：我到現場勘查時，前開建物確有興建地下室，與原核准圖樣並無不合，我才登載為合格，至於其後建物並無地下室，應係建商事後另行施作，我並不知情等語。
（一）經查：
（１）證人建築師江英三於本院前審證稱：「該建地地形比本館路高一公尺以上」「他們有做地下室，只是完工時沒有回填土地」「我設計成三樓四：：」「因施工過程沒有回填土地，變成地下室為第一層，問題在於事後他們沒有回填土」「（他們）施工均照圖施工」「他之地基原比馬路還高，故挖之地下室，一定比平地還高」等語（本院上訴卷第一卷第一０一頁至第一０五頁訊問筆錄）；又於本院前審調查時證稱：「因該建地高度較旁邊道路高，本工程原本施工時有將施工的基地向下剷平，並由地下室開始蓋，如此施工較容易，如果後來有回填土方回復原基地的高度，則有地下室」「建築法規是允許此方式建築，地下室是以原來基地地面的高度算，並非以馬路的高度算」等語（本院上更一卷第二三五頁至第二三八頁訊問筆錄）。證人洪清流於本院前審證稱：「（我）是（住在圓山名第隔壁），住了十年以上，工程興建時我就住在上處了」「（工程興建處）三十年前就是我田地之所在，十幾年前才蓋了房屋工程」「（圓山名第前之基地比目前高）了約一米多高，土也流到我之田地，我曾抗議」「（興建前）他有挖土挖走，又再填上去」「（該土地是）我鄰居賣予包商」「（興建時，他們）有挖土倒掉，有挖很深」「（房屋蓋好後，他們也）有（載運土進去）」等語（本院上訴卷第二卷第六頁、第七頁訊問筆錄）。證人即系爭建築工程之工地主任蕭正忠分別於檢察官偵查中證稱：「（圓山名第確）有（開挖地下室）」（偵一九六六八號卷第一二一頁反面訊訊筆錄）；於原審證
稱：「我的圖面是一樓挑高，地下室是浮面的，我是按照圖面施工的」「（確）有（按圖施工）」「是三層樓，而外觀看起來是四層樓．．．」等語（原審卷第二一四頁反面、第二一六頁訊問筆錄）。證人即參與工程監工之王建昌於本院前審亦先後證稱：「當時土堆有一米多，灌漿時一定要移走土堆，驗收時我們有回填」「灌地下室時前面土有載走，因施工方便」「到驗收時有回填回去」「有封起來，準備回填，用磚頭擋著」「驗收時（地下室外）須疊磚塊封起來才通過」（本院上訴卷第一卷第一四五頁、第一四八頁，上訴卷第二卷第九頁、第十頁訊問筆錄）「我在第二次開挖就參與工作了，當時已蓋到地下室，完工時是三樓，驗收後地下室外有回填。施工時地下室高度與外面陸地差不多高，只是比較低一點（大約一米半），為了施工方便我們也把道路也開挖（剷平一點）」「完工前我們也有回填」等語（本院上更一卷第九十九頁訊問筆錄）。證人即工地之工頭江楨樑於本院前審證稱：「（問：是否曾在圓山名第工作過？擔任何職？）有，我替陳榮振找工人，並監督工人。算是工地的包工負責挖土、廢土清運」「（問：是否有挖地下室？工地與道路的距離？是否有回填？詳情如何？）有的，為挖地下室曾將土挖掉（深度約一米五的高度，如此就比道路深了），而工地建地比旁邊道路高出約一公尺，又二者的距離約有
七、八米左右。興建房屋工程中，我並沒有在場，我只知道在挖地下室時，廢土我們要運走時，他們有交代不可以丟掉，要放在空地待蓋完地下室後還要回填。而建物完工後陳榮振交代我廢土回填，這也是我負責的，回填時是有擋土牆的。回填後一樓部份看起來一部份在地面上，大半部份在地下面，看似地下室」「（問：擋土牆為何後來沒有看到？）但在驗收後陳榮振要我將土清出後打掉了，使地下室看起來像是一樓」等語（本院上更一卷第一二四頁、第一二五頁訊問筆錄）。綜上證人江英三、洪清流、蕭正忠、王建昌、江楨樑之證述，參以本院前審受命法官於八十八年二月二日前往現場履勘亦見「圓山名第地基較本館路路面略高」「第一層樓（指原設計圖地下室）高度約二米四至二米四三左右」，此有刑事勘驗筆錄在卷足稽（本院上訴卷第一卷第一三八頁、第一三九頁），而該建物第一層至第三層樓高度分別為六點四公尺、三公尺、三公尺，有使用執照申請書載明可按，均較地下室（即勘驗第一層樓）高度僅二點四二公尺為高，茍地下室作為第一層樓，會發生上層樓間較下層樓間較高不平衡之違常，佐以本件上久公司所提出之竣工相片，其中編號五、八、十二、
十八、十九號等相片（此等相片均非翻拍），均顯示基地與建物一樓間建有通道階梯，供作人員進入建物一樓之用，另部分竣工照片顯示該批建物正面樓梯底部係懸空或與地面未密接，而懸空處至地面距離恰為設計圖中地下室地面以下之高度，有該等相片可按。足認本件建物之基地因較周邊地勢為高，建築師乃將之設計為每棟地上三層、地下室為凸出地面一點二公尺（地下一點四公尺）之建築，陳榮振建物興建過程中，為施工方便，於開挖地下室時，將該建地基地地面向下剷平約一點四公尺，該建物地下室即由剷平後之地面興建，陳榮振預定於建物興建完成，核發使用執照審查前，再將土方回填於二排建物之間及周邊，達一點四公尺，儼成地上三層樓附建地下室建物外觀供驗，然陳榮振於建物完工回填土方時未確實等情，應堪認定。
（２）按所謂「地下室」係指低於基地地面以下之建築物，然所謂低於基地地面以下所指之基地地面，自應指建築前之基地地面而言；蓋因地形高低之影響，在較高之基地上開挖地下室之結果，很有可能較高地面之地下室與較低之地面反成一水平線，外觀上即與一般人所謂之地下室有所出入，然在原先之地形事實而言，自基地地面向下興建之建築物本即可謂為地下室，應是無庸置疑。又依建築技術規則建築設計施工編第一章第一條第三款之規定，地下層突出基地地面而未超過一點二公尺，不計入建築面積，前開建物當初因建築基地較臨地地勢為高，因而為此種設計，是建物興建過程中，為施工方便，於開挖地下室時，將基地地面向下剷除約一點四公尺，該建物地下室即由剷除後之地面興建，於建物興建完成，核發使用執照審查前，依預定計劃再將土方回填於二排建物之間及周邊，儼成地上三層樓附建地下室建物外觀，此種施工方法，依建築師江英三於本院前審所證：「該建地地形比本館路高一公尺以上」「回填土方回復原基地的高度，則有地下室」「建築法規是允許此方式建築，地下室是以原來基地地面的高度算，並非以馬路的高度算」等語（本院上更一卷第二三五頁至第二三八頁訊問筆錄）。參酌本件受業者委託辦理建物使用執照申請之上久公司所提出之竣工相片，其中編號五、八、十二、十八、十九號等相片並非翻拍（編號一至十九號、竣工相片置資料袋內），均顯示基地與建物一樓間建有通道階梯，供人員進入建物一樓之用等情。是本件建物建築時，顯有興建地下室，至為明確；否則何需於建物一樓與外面基地間設置通道階梯。
（二）本件建物先前既有施作地下室，已如前述，則被告戊○○現場履勘時，於其所職掌之「使用執照審查表」中審查項目第五項「竣工建築物與核准圖樣是否相符」、第十三項「防空避難設備是否合格」之審查結果欄均打「０」予以認可，此部份即無公務員明知不實而登載及圖利之犯行。另被告前開有罪部分，因有施作地下室，亦未讓業者獲得容積率之不法利益，即無圖利犯行之可言。惟公訴人認被告戊○○此部分犯行，與前開論罪科刑部分，有方法結果牽連關係，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至於證人即承購戶蔡來發、黃俊哲二人於調查或偵查中證稱，該建物未建造地下室，乃因不知原基地較臨地為高，本建物係以前開（１）（２）所示方式興建所致；又調查人員事後於現場所拍相片及履勘紀錄未見地下室，此乃事後將地下室利用作為車庫使用之問題，不能認當初即無興建地下室之事實；另被告丙○○於調查時曾自白未見地下室云云，乃因渠未親自參與興建誤認所致，且與事實不符，均不足以作為本件建物無施作地下室之依據，併予敘明。
貳、被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為高雄縣仁武地政事務所測量員，負責轄內土地及建物之測量、複丈、分割、鑑界等業務，為依據法令從事公務之人員。被告丁○○、丙○○、乙○○（原名吳文信）則為共同出資興建「圓山名第」別墅公開銷售之建商，七十八年間被告丁○○、丙○○、乙○○，共同以林玉梅等十六人為原始起造人，於坐落高雄縣○○鄉○○段第一０九號、一０九之一三號至一０九之二八號、一０八號、一０八之五號、一０八之六號等二十筆土地，興建四樓透天住宅計十六樓，並以「圓山富第」對外廣告銷售。因本批建物之基地乃屬澄清湖特定區都市計劃第二種住宅區，依澄清湖特定區各使用區之建築密度管制要點規定，其容積率上限為百分之一百二十，且非法定設置防空避難設備地區，若興建四樓透天住宅，勢必超過容積率之限制；丁○○、丙○○及乙○○為了使「圓山富第」得以較高價格出售，遂委請建築師將該十六戶住宅擬興建之一樓部分，於申請建造執照之設計圖中設計為地下防空避難室，同時將其高度設計為一點二公尺在基地地面（Ｇ、Ｌ）以上，另一點四公尺在基地地面以下，企圖利用地下室天花板高度超出基地地面一點二公尺內仍可認為地下室，且地下室面積免計入總地板面積之規定，規避法定容積率上限之限制。經向高雄縣政府申請取得建造執照後，仍依原對外廣告內容，直接由基地地面往上興建四樓透天住宅，嗣竣工後復將現場拍攝之竣工照片以塗抹及翻拍之方式變造，並以申請建照所附之原設計圖充當竣工圖，於七十九年五月間，向高雄縣政府申請使用執照。被告戊○○於承辦該項申請案前經建築物現場勘驗時，明知該十六戶住宅未依核准設計圖附建地下防空避難室，而係直接興建一至四樓之透天住宅，且所附之竣工照片亦與現場不符，竟與被告丁○○、丙○○、乙○○共同基於圖利之犯意，在其職掌之「使用執照審查表」中審查項目第五項「竣工建築物與核准圖樣是否相符」及第十三項「防空避難設備是否合格」兩項審查結果欄上均打「０」認可，及蓋上「審查結果合格擬准予發照」之戳章，同時簽發簡便行文表在主旨欄第一項偽認「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發照」，層級審核通過，違法核發高縣建局建管字第四九八八號使用執照，圖利之金額達一千七百八十二萬零七百三十八元。被告甲○○於七十九年六月間，承辦前述起造人林玉梅等十六棟建築物申請保存登記第一次測量工作，前往現場測量時，明知竣工實況均為地上四層樓房，並未附建地下室，顯與申請人檢具之建物使用執照不符，竟基於圖利之犯意，於職務上所掌文書「高雄縣仁武地政事務所測量成果圖」上虛偽繪製建物地下層平面，並偽載「本建物係三層建物：：」及各棟建物之地下層面積，致上開建物得以完成所有權第一次登記，而得使用出售。因認被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○所為，均犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十三條、第二百十六條之行使公務員明知不實登載罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○涉犯前開圖利、行使公務員明知不實文書登載等罪嫌，無非以：㈠本件建築物確由被告丁○○、丙○○、乙○○等人共同投資興建，已據其等供述相符。㈡系爭建物所在之土地為澄清湖特定區都市計劃內土地，有容積率之限制，此有高雄縣政府函附建築密度管制表乙份可按。㈢本件原設計圖有規劃地下室，實際卻未按圖施工，此有江英三建築師事務所設計圖三十五份，並經法務部調查局南部地區機動工作組會同高雄縣政府勘驗明確，製有會勘紀錄及照片十二幀在卷佐證。㈣被告戊○○審核使用執照時，建商所附之竣工照片係經變造，並有照片十九幀及法務部調查局鑑定通知書乙份可按。㈤前開建物確由被告甲○○測量並繪製複丈成果圖，此有高雄縣仁武地政事務所建物測量成果圖十六份附卷可稽，而被告甲○○既是實際前往測量，建物並沒地下室，卻在複丈成果圖上偽造地下層之面積及記載「本建物係三層建物」之不實事項，據予保存登記圖利建商，足見被告等有共同偽造文書及圖利之犯行，為其論據。
三、訊據上訴人即被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○均堅決否認有何圖利、偽造文書等犯行。被告甲○○辯稱：我是依台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點規定，逕行就使用執照附圖轉繪建物平面圖，僅依法測量建物之位置而已，以察明有無越界建築之情形，無須測量建物之各樓層之面積，我所製作之建物測量成果圖並無登載不實，亦無圖利建商之犯行等語；被告丁○○辯稱：我將全部股份先後轉讓予陳榮振、乙○○後，即完全退出「圓山富第」之建築案，並未參與建物規劃、興建、申請使用執照、登記等事宜；被告丙○○辯稱：我對建築外行，僅參與出資及建築工地之財務管理，至建物如何規劃、興建、請照、登記等業務，我均未參與等語；被告乙○○辯稱：我僅參與出資百分之七，同時忙於巨隆建設公司之另二處建築工程，我並未參與本件建物之規劃、興建等事宜，前開建物之規劃、興建均由陳榮振負責辦理，我不知情等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參閱最高法院二十九年上字第三一０五號判例）。故如無確切之積極証據，足以證明被告之犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，或被告之抗辯或反證縱屬不能成立，仍非有積極之證據，足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院七十年度台上字第二三六八號、第三八一二號判決參照）。又圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管事務有圖利益之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參考）。經查：
(一)被告甲○○部分：
１、按「實施建築管理地區，依法建造完成之建物，依內政部訂頒『簡化建物第一次測量作業要點』規定，其建物平面圖得按使用執照之附圖（設計圖或竣工平面圖）或建造執照之設計圖辦理轉繪」、「使用執照為建管單位依建築法令規定所核發，其所載內容與建物實際狀況自應相符，如有建物實際狀況與使用執照所載內容不符時，應由建管單位更正後，地政事務所再依照有關規定辦理建物平面圖測繪或轉繪」，此有台灣省政府地政處八十六年七月二十六日八六地一字第四四六三七號函在卷可稽（原審卷第七九頁至第八十頁）。又依內政部頒簡化建物第一次測量作業實施要點第三條規定：「建物平面圖之繪製，於實施建築管理地區，依法建造完成之建物，得由開業之建築師、測量技師、土地登記專業代理人或其他與測量相關專業技師為繪製人，依申請使用執照之竣工平面圖或建造執照之設計圖轉繪建物各權利範圍」，亦有上開簡化建物第一次測量作業實施要點在卷可按（原審卷第八三頁）。
２、又台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點，載明「現行土地登記規則第六十九條至第七十一條規定建物所有權人申請建物所有權第一次登記時應先向登記機關申請建物測量，經登記機關依據申請人指界測繪建物平面圖及建物位置圖，確定建物座落基地地號、門牌、位置、面積等予以核發建物成果圖，辦理建物所有權第一次登記。惟因實施建築管理地區依法建造完成之建物，歷經依據建築法規設計、製圖、發照、施工、監驗及核發使用執照等程序，既有合於建築法規核發之設計圖或竣工平面圖，登記機關除建物位置尚須測量確定外，建物平面圖自可依建設（工務）機關核發使用執照之附圖轉繪計算面積後辦理登記免予實地測量，以減少作業流程時間，提高工作效率、符合工作簡化及簡政便民之原則。凡實施建築管理地區依法建造完成之建物，經領有使用執照、設計圖或竣工平面圖申請建物測量者，僅測量建物位置圖，免予測量建物平面圖。：：：㈠建物所有人申請建物測量時，應檢附使用執照及其影本，設計圖或竣工平面圖（包括配置圖）之藍晒圖二份。申請人應於上項使用執照影本及藍晒圖簽註「本影本（藍晒圖）與正本相符。如有不實，申請人願負法律上一切責任」及簽章外，並應於藍晒圖上以紅色實線繪明各棟及區分所有之主建物範圍，以紅色虛線繪明附屬建物範圍連同建物測量申請書及應添附之相關文件申請建物位置圖測量，其建物使用執照，設計圖或竣工平面圖副本各一份與相關文件於繳驗後發還之。建物設計圖或竣工平面圖之藍晒圖存附於建物測量申請書歸檔。地政事務所受理申請後應調製土地複丈圖，以使用執照所附之設計圖或竣工平面圖（配置圖）各棟建物最大垂直投影面，用同地段地籍圖同一比例尺實地測量建物位置圖，繪明土地界線、註明地號及鄰近路名，繪於『建物測量成果圖』」，此亦有上開台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點影本乙份在卷可按（原審卷第五八頁）。
３、再者，「凡實施建築管理地區依法建造完成之建物，經領有使用執照、設計圖或竣工平面圖申請建物測量者，僅測量建物位置圖，免予測量建物平面圖：：：」為省府七十一年八月十七日七一府地一字第七三八五七號函頒之『台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點』貳、實施範圍所規定，亦即申請建物測量依規定檢附使用執照，設計圖或竣工平面圖者，地政機關僅測量建物位置圖，其目的乃在於瞭解該建物是否有越界建築之情況而已。而建物平面圖，依同要點參、作業方法第一項第三款規定應於建物位置測繪前，按申請人檢附之設計圖或竣工平面圖轉繪並註明其權利範圍，據以計算面積，故建物測量成果圖應予加蓋『本建物平面圖及建物面積係依用執照００號設計圖或竣工平面圖轉繪計算』字樣之戳記，乃在於地政機關給製之『建物平面圖』係依照申請人檢附之設計圖或竣工平面圖及所註明之『觀利範圍』予以轉繪，即為明證」，此亦有台灣省政府地政處八十年五月二十二日八十地一字第五八六八七號函在卷可憑（原審卷第六一頁至第六三頁）。又本案依高雄市政府地政處八十五年九月十一日八五高市政一字第一四六五九號函所示：「按辦理建物第一次測量分為『實地測繪』或『依竣工平面圖轉繪』二種作業方式：㈠實地測繪：：：㈡依竣工平面圖轉繪：
為簡化建物勘測作業程序，凡依法建築完成及領得執照之合法建物，除建物位置由地政機勘測確定外，其逐戶逐層建物門牌、面積，均依建管機關核發使用執照及設計圖或竣工平面圖轉繪後辦理登記，以資便民。為「高雄市辦理建築改良物第一次測量簡化作業要點」第壹點所規定。前開建物位置圖及平面圖（建物測量成果圖）於辦理完竣後，才得據以申請建物所有權第一次登記。本案究係依何種方式作業，來函並未敘明，若依第二種方式辦理者，因係依竣工平面圖轉繪，則可能發生使用執照（竣工平面圖）記載有地下室，惟實際建物並沒有地下室，而予以轉繪登記核發所有權狀之情形」，此固有上開高雄市政府地政處八十五年九月十一日八五高市政一字第一四六五九號函附卷可按（八十六年度偵字第二０七九六號偵查卷第四七頁）。惟本院依最高法院發回意旨再向該處函查：「建物第一次測量採「實地測繪」或「依竣工平面圖轉繪」作業方式如何決定及若檢附之使用執照與實際建物明顯不同，是否仍得依竣工平面圖轉繪作業方式辦理？」覆稱：「一、按建物第一次測量，本處各地政事務所辦理方式有二種：（一）「實地測繪」：依「地籍測量實施規則第二百七十一條（測繪建物位置圖及平面圖，應以平板儀或經緯儀實地測繪之，並註明邊長，以公尺為單位，量至公分為止）規定辦理。（二）依「竣工平面圖轉繪」：依內政部訂頒「簡化建物第一次測量作業作業要點」及「高雄市辦理建物改良物一次測量簡化作業要點」規定辦理。依據上開要點規定，凡依法建築完成之合法建物，領有使用執照、建築物核准之設計圖或竣工平面圖，申請建物第一次測量者，除建物位置圖由地政機關勘測確定外，其建物平面圖採轉繪方式辦理，以資便民。目前本處各地政事務所對建物第一次測量申請案，申請人如提出上開要點規定之文件經審查符合轉繪之要件者，其建物平面圖採轉繪方式辦理免費實地測繪，如無法符合轉繪之要件者，則採實地測繪方式辦理。二、採轉繪方式辦理之建物第一次測量，因竣工平面圖既經建築管理機關核發，是以地政機關僅赴實地勘測建物位置，並逕依竣工平面圖轉繪建物平面圖，再依轉繪成果辦理建物登記，繕發所有權狀。至經核准之設計圖或竣工平面圖與實際建物是否相符之認定，屬建築管理機關權責」，此有高雄市政府地政處九十一年十月一日高市地政一字第０九一００一０一四四號函附卷可稽（本院上更二卷第二一八頁至第二二二頁）。
４、本案被告甲○○於調查局南機組調查時、原審偵審中及本院調查、審理時均堅決否認其所製作之建物測量成果圖有登載不實及圖利他人之事實；且查被
告甲○○前開所製作之建物測量成果圖內均有加蓋「本建物平面圖及建物面積係依使用執照四九八八號設計圖或竣工平面圖轉繪計算」字樣之戳記，此有高雄縣仁武地政事務所建物測量成果圖十六份在卷可憑（附於高雄縣仁武地政事務所資料袋㈠內、八十五年度偵字第二０七九六號卷第四頁）。又被告甲○○於本案前往測量時，僅係測量建物有無越界，而依使用執照之平面圖轉繪計算，並未進入系爭建物內部等情，亦據證人曾錦信（即與被告甲○○同往測量之仁武地政事務所職員）於本院調查時結證屬實（本院上訴卷第二卷第一三八頁反面、上更二卷第一七九頁、第一八０頁訊問筆錄）。另證人藍慶明（即仁武地政事務所課長）於本院調查時亦證稱：「建物驗收時不需要會同地政人員，拿到執照後才要測量，以做保存登記用；到現場只需要勘查位置是否越界及正確，移送第一課登記時才需公告徵求異議，當時是經十五天沒異議才辦理建物登記。」等語（本院上訴卷第二卷第七頁正反面、上更二卷第一八０頁、第一八一頁訊問筆錄）。參酌經核准之設計圖或竣工平面圖與實際建物是否相符之認定，屬建築管理機關權責，有前開高雄市政府地政處九十一年十月一日高市地政一字第０九一００一０一四四號函可證等情。足見被告甲○○上開所製作之建物測量成果圖，係依前開辦理建物第一次測量相關之規定辦理，應屬依法令之行為，尚難謂其有圖利或偽造文書之故意。
(二)被告丁○○、丙○○、乙○○部分：本件建物申請建物使用執照，被告戊○○現場履勘建物時，雖土方回填於二排建物之間及周邊，使成地上三層樓附建地下室建物外觀之回填土方未確實，惟既有興建地下室，被告戊○○並無圖利之犯行，已如前述。被告戊○○既無圖利之行為，被告丁○○、丙○○、乙○○等人自無共犯圖利之可言。則被告丁○○、丙○○、乙○○部分，茲應審究者為其等有無與戊○○共同行使公務員登載不實文書之犯行。經查：
１、證人江英三於原審證稱：「起初是丁○○委任我，說要蓋成一排的，之後丁○○介紹丙○○、乙○○來找我，之後丁○○即未與我接洽了。我應他們要求，才改
為現狀，設計圖更改後，經他們二人（乙○○、丙○○）過目才送縣府審核」等語（原審卷第三０七頁反面）；嗣於本院前審調查時亦證稱：「七十八年三月間，陳榮振、丙○○、乙○○及銷售公司一群人到我福德路三十二號事務所來找我，銷售公司提出一張草圖，問我如此規劃可否可行﹖我說可以，我就交下手員工去規劃了」等語（本院上訴第一卷第一０一頁訊問筆錄）：並於本院九十二年二月十二日訊問時證稱：本件設計費用於申請建造時付款，但不是丁○○所付，因丁○○委託設計的圖，與以後建造的圖不一樣等語（本院上更二卷第三一二頁）。另證人曾柏元（即江英三建築師事務所職員）於本院前審調查時亦證稱：「『圓山名第』規劃案是江英三直接交辦下來，我沒見過地主：：；我沒有與丁○○接觸過，當時建築師有交待說要抬高地下室。」等語（本院上訴第二卷第三十一頁訊問筆錄）。況且，被告乙○○等接手後重新規劃設計，而與江英三負責聯繫之人即為被告乙○○，此於原審前往江英三事務所搜索時，有自江英三處查出扣押之記錄與被告吳文信（改名乙○○）聯繫之記事簿影本在卷可按。該記事簿上先記載被告丁○○名字，地號等資料，嗣後另有被告吳文信（改名乙○○）之電話記載，且工程面積及造價，原本記載為3637.02（面積）、10,183,656（造價），嗣又改為4159.86（面積）、11,647,608（造價)，其後，即又記載百成吳副總（即乙○○）及電話號碼，凡此均足以證明被告丁○○原先之規劃已有變動，且嗣後已由被告乙○○等介入無訛，否則上開工地如確係被告丁○○所負責，則江英三之記事上自不可能有被告吳文信（改名乙○○）之聯絡電話。至於證人江英三於調查局南機組調查時雖陳稱：「工地是丁○○負責」云云，惟其於原審調查時證稱：「我於調查筆錄是說原本是丁○○來委託的，這件案子是丁○○拿來的，所以我們內部是寫丁○○案，但期中股東變化，我並不知道，調查局是誤會我說此案是丁○○的，丁○○委託我後，有再帶丙○○、吳文信（改名乙○○）來找我，之後丁○○即未因此案與我接洽了」等語（原審卷第三０八頁反面）；證人江英三於本院前審調查時亦證稱：「他們所有人裏面我只認識丁○○，在調查站內之訊問，我就把他當作這整個案子之代表人，以我之判斷他應知道，我不知他們股份移轉之情形，是我自己之看法，我不確實了解他們之情形」等語（本院上訴第一卷第一０四頁反面訊問筆錄），足見江英三之調查筆錄係其主觀上認為被告丁○○為此案之代表人，則其上開於調查局南機組所為之陳述，應係指丁○○先前委其規劃十二棟建物興建之事，其就本件十六棟建物規劃係由丁○○委託云云，核與事實不符，自無可採。另證人蕭正忠於原審雖供稱：「工程開始前之二、三個月，我與會計小姐的薪水是丁○○拿到工地發的，之後丁○○比較少去工地」等語，足見被告丁○○於轉讓部分股份後即淡出工地，更見證人江英三於調查局南機組調查時陳稱：「工地是丁○○負責」云云，顯與事實不符，自難採為被告丁○○不利之證據。
２、被告乙○○於調查局南機組調查時雖供稱：「『圓山名第』土地係由丁○○與丙○○於七十七年間合資購買，後因丁○○因故讓出三五％之股份，遂由我與陳榮振共同出資四百五十萬元入股參與該批房屋興建，惟該『圓山名第』透天住宅之規劃、興建、施工及銷售等事項均由丁○○負責。」云云（八十五年度偵字第一九六六八號卷第三頁反面）；被告丙○○於調查局南機組調查時雖亦供稱：「請民間營造商到場施工之業務均由丁○○負責：：：設計由江英三建築師設計，是丁○○去找的，所以完工後也由丁○○接洽江英三繪製竣工圖及向縣政府申請使用執照：：：是丁○○指示不開挖附建地下防空避難室：：：當時案件推出時係委託高雄市大槃廣告公司辦理：：：是由丁○○找上大槃廣告公司來做的。」云云（八十五年度偵字第一九六六八號卷第五頁至第八頁）。然被告乙○○於檢察官偵查中供稱：「土地由丁○○買的，後來他有把部分股權讓出來，我及陳榮振、陳裕源、廖財寶、翁秋軒、黃溪水、鄭景元共有七人向他買，共計現金四百五十萬元，其餘貸款。」等語（上開偵查卷第十四頁反面），並於原審及本院前審調查時供稱：「『圓山名第』是由陳榮振全權負責規劃施工，丁○○並未參與」等語，況依前開證人洪裕昇、蕭正忠、陳裕源、江英三前開所述，本件「圓山名第」建物施工及銷售，均係由陳榮振全權負責無訛，從而被告乙○○、丙○○上開於調查局南機組調查時之供詞，顯與事實不符，自難採為被告丁○○不利之證據。證人江英三於調查局南機組調查時及原審偵審中亦均陳稱其並未繪製竣工圖等語，乙○○、丙○○所稱由被告與江英三聯繫繪製竣工圖、申請使用執照等亦與事實不符，自不能採為被告丁○○等不利之證據。
３、被告丁○○於調查局南機組調查時曾供稱：「高雄縣○○鄉○○段以林玉梅等十六人為起造人所興建之透天住宅，原來係於七十七年間我與丙○○合資購○○○鄉○○段第一０八號等二十筆土地，並言明我佔土地成本六成股份，丙○○佔四成股份，嗣後因我與丙○○理念不合等因素，乃將其中土地百分之三十五之股份轉讓予吳文信，土地現場之施工、管理等事務均由丙○○及吳文信處理，該透天住宅之設計情形原係由與江英三建築師商討後繪製，其擬興建之計劃原僅欲蓋一棟之透天住宅，並未分為Ａ、Ｂ二棟，但前述我將百分之三十五股份轉讓吳文信後，丙○○及吳文信仍繼續委任江英三建築師，惟其設計內容已改為現今興建之二棟十六戶透天住宅：：：我將部分股份轉讓吳文信後，即未插手任何業務：：：因前述透天住宅業務我並未參與，於興建完成後我係分得其中二戶自行處理，並於約一年後轉讓他人。」等語（八十五年度偵字第一九六六八號卷第九頁、第十頁），又於檢察官偵查中供稱：「圓山名第透天住宅是我把土地賣給吳文信後，他們規劃的，建築執照是他們委託建築師申請的，我有投資二五％（即原持有六０％，經轉讓其中之三五％，剩下二五％）：：：後來我分到二戶房子。」等語（上開偵查卷第十七頁、第十八頁），被告丁○○上開有關圓山名第透天住宅土地持有股份之供述，核與被告乙○○、丙○○於原審偵審中供述及前開證人洪裕昇、蕭正忠、陳裕源、江英三等人前開證述之情節相符，足見被告丁○○上開於調查局南機組調查時及檢察官之供詞與事實相符，自得採信。準此，被告丁○○、丙○○、乙○○等三人均有投資前開之圓山名第透天住宅之興建，已至為明確，被告丁○○前開所辯其已將剩下之二五％轉讓予陳榮振之辯解，自非可採。至被告丁○○提出陳榮振簽發面額各三百五十萬元之本票二紙，因票面金額合計僅七百萬元，與丁○○事後分得二棟房屋價值二千萬元以上相差甚遠，僅能做為其執有陳榮振簽發之本票之事實，不能做為已將剩下之二五％建地持分全部轉與陳榮振之依據。
４、綜上所述，被告丁○○、丙○○、乙○○固均有參與投資【圓山名第】；惟並非參與投資者，即推定本件建築申請使用執照時，被告丁○○、丙○○、乙○○與戊○○有共同行使公務員登載不實文書之犯行。經查：
（１）證人洪裕昇（即大槃廣告公司負責人）於檢察官偵查中證稱：「『圓山名第』是由陳榮振個人名義與我簽約，委託我大槃廣告公司負責銷售：：：銷售費用向陳榮振領取」等語（八十五年度偵字第一九六六八號卷第一三一頁反面、第一三二頁正面）；並於原審證稱：「我與陳榮振熟識，所以他找我承辦本件銷售：：：他與我簽約後，有拿設計圖給我看，內容有隔間、建材等，我們研究結果認為可以，即著手開始企劃、廣告，工程約有二十幾間房子」、「我去時尚未整地，整地後才有設立接待中心，接待中心小姐是我們僱用的，本件我們是整件包的，負責房屋之銷售，契約是由業主提供的」、「我們銷售時尚未施工，到我們銷售完，接待中心拆除他們才施工」、「僅陳榮振與我接洽：：：
除陳榮振外，其他人（指被告）都沒有與我接洽過」等語（原審卷第三０五頁至第三０六頁）；依證人洪裕昇上開所述，『圓山名第』銷售案應係陳榮振委由洪裕昇所屬之大槃廣告公司負責承銷無訛，而非由被告丁○○、丙○○、乙○○找大槃廣告公司承銷，至為明確。
（２）證人蕭正忠（即『圓山名第』工地主任，已於八十八年一月二十二日死亡，見本院上訴二卷第一五七頁高雄市三民區戶政事務所答覆表）於第一審雖證稱：
「工務均是由乙○○負責的」等語，及證人陳裕源於偵查中供陳：「圓山名第，乙○○任總經理」云云。惟查：證人蕭正忠於檢察官偵查中證稱：「是一位陳總（指陳榮振）僱用我的，薪水向陳總領取：：：工地由百城建設施工，上久營造公司是人頭公司，只負責報開工等：：：『圓山名第』工地是由百城董事長陳榮振負責管理：：施工過程中由百城建設負責的」等語（八十五年度偵字第一九六六八號卷第一二一頁反面至第一二二頁）；另證人陳裕源（即百城建設公司董事長）於檢察官偵查中證稱：「我投資『圓山名第』金額大約有７％，吳文信（改名乙○○）任副總經理，興建之事由陳榮振處理。」等語（八十五年度偵字第一九六六八號卷第一三二頁），陳裕源嗣於原審亦證稱：「百城公司股東有五、六人，吳文信掛副總，總經理是陳榮振：：：我們公司有參與『圓山名第』之興建，我亦是股東，這件工程全部都是由總經理陳榮振在處理，我未過問：：：是由陳榮振找廣告公司銷售的。」等語（原審卷第三０二頁），嗣於本院亦證稱：【圓山名第】是我們公司總經理陳榮振在負責，乙○○負責公司的企劃，【圓山名第】都是陳榮振在處理，乙○○沒有參與【圓山名第】的業務等語（本院更二卷第一六三頁）。是證蕭正忠所證：「工務均是由乙○○負責的」及證人陳裕源於偵查中所陳：「圓山名第，乙○○任總經理」云云，顯難採為不利被告乙○○論罪之依據。
（３）再者，本件工地完工後，申請使用執照係營造廠所辦理，已據同案被告戊○○於原審審理時供稱：「是一位姓張的帶我去驗收的：：：僅有與營造廠的人員去」等語（原審卷第四十五頁），嗣於本院亦供稱：「他們申請使用執照有檢附相片，我勘查當時是營造廠商張飛雄帶我去的」「（竣工照片十九張）是營造廠商張飛雄檢附過來的」「（十九張照片是）上久營造廠的張飛雄重新拍照的相片貼在使用執照申請書上面親自交給我」等語（本院上更二卷第一五八頁、第二四一頁）；證人江英三於原審審理時亦證稱：「使用執照之申請書是營造廠商的人拿來，放在桌上，我即簽名」等語（原審卷第一一六頁）；上久營造負責人顏天惠於原審審理中亦證稱：有承造【圓山名第】房屋，申請使用執照上之名字係其所簽署，惟「均是張輝雄在處理的」等語（原審第一二０頁、第一二一頁）；準此，足見上開建築使用執照之申請，應係陳榮振夥同張輝雄所為，被告丁○○、丙○○、乙○○等三人顯均未參與使用執照之申請，已甚明確。本件被告丁○○、丙○○、乙○○等三人雖有參與前開【圓山名第】透天住宅之投資，惟【圓山名第】透天住宅之規劃、施工及銷售均係由陳榮振全權負責；況衡之常情，非主要之住宅興建投資者，不一定熟悉建築之法規，自不能因被告丁○○、丙○○、乙○○有參與前開【圓山名第】透天住宅之投資，即推定被告丁○○、丙○○、乙○○等三人就同案被告戊○○前開行使登載不實於所掌公文書犯行與同案被告戊○○及陳榮振、張輝雄間有犯意之聯絡及行為之分擔。自難令被告丁○○、丙○○、乙○○等三人負共同行使公務員明知不實登載之犯行。
(三)綜上所述，被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人前開所辯，應屬可採。公訴人所持之論據，均無法採為被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等四人犯罪之基礎；此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等四人有公訴人所指圖利、行使公務員登載不實文書等之犯行，被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等被訴圖利、行使公務員登載不實犯行，自屬不能證明。
五、原審未加詳查，遽以論處被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等四人罪刑，尚有未洽。被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○上訴意旨，堅詞否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此等部分撤銷改判，並諭知被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均為無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十三條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 二 年 七 月 三 十 一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳武悅中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：