臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第三三四號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 洪士宏右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一五一０號中華民國八十七年九月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四六一二號、第二四０五二號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又行使變造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○於民國七十一年間起在高雄縣旗山地政事務所（下簡稱旗山地政事務所）第四股擔任辦事員，於八十年間升為課員（嗣於八十四年十二月六日，因本案遭資遣離職）。任職期間，負責高雄縣六龜鄉及美濃鎮公有耕地放租、放領申請審核等業務，為依據法令從事公務之人員。七十八年六月間，其於主管經辦公地放租、放領業務時，知悉坐落於高雄縣○○鄉○○段第一五九二、一五九四地號○○鄉○○段第一三二三、一三二四地號等四筆宜農地，均未有現耕使用中○○○鄉○○段第一一０二、一一００地號二筆土地現有使用人另有其人（程三煌），六筆土地面積合計二點四三七二公頃等國有原野宜農地，已由代管機關高雄縣政府辦理上開土地之公告放租業務，甲○○為協助其具有自耕農身份且有意承租國有宜農地之友人林水龍（已經本院前審判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，緩刑三年，經最高法院駁回上訴確定）租得上開土地，乃將上開農地已由高雄縣政府公告放租之訊息告知林水龍，並恐他人亦由公告得知訊息而亦前來申請承租，並依其經驗，知情相關鄉公所承辦農戶申請承租公有耕地調查審核之承辦人查核「申請人是否現使用人」一節不易，為使林水龍以現耕作使用人條件優先獲取承租權，即向林水龍表示願意代辦全部申請手續，林水龍自認因有自耕農身份，申請資格應無問題（但優先權之資格則不符），因而本於共同犯意聯絡應允以其名義提出申請，並由甲○○全權受託處理，甲○○乃利用其任職旗山地政事務所擔任相關農戶申請承租公有耕地調查審核複查業務之身分，明知坐落高雄縣○○鄉○○段一一０二、一一００號土地已由程三煌耕種為現使用人，且已登載於放租公有耕地國有原野及區外保安林解除地清冊，林水龍並非上開土地之現耕農戶，另坐落於○○鄉○○段一五九二、一五九四地號及新開段一三二三、一三二四地號四筆土地雖放租公告清冊未記載現使用人，然林水龍亦未在上開土地耕種，非現耕農戶，依法均無優先承租地位，卻代林水龍填寫印有「確本人自任耕作，絕無冒名頂替及任何糾紛」之上開公有耕地租用申請書上填載種植「果樹」，並代林水龍簽名，蓋用林水龍先前交付之印章，再由甲○○於七十八年六月間將該申請資料送交高雄縣六龜鄉鄉公所，經六龜鄉民政課課員林葵芳（已死亡，另經原審法院判決公訴不受理確定）於七十八年六月間現場勘查後，疏未注意上開新開段一一００及一一０二號土地係另有人種植之土地而非林水龍耕種，及上開新開段一三二三、一三二四號、荖濃段一五九二、一五九四號土地林水龍亦非現耕人一事，而於農戶申請承租公有耕地調查審核處理表上誤載為「申請人是否現使用人」一欄記載「是」後，於七十八年六月間，將該調查審核處理表轉送至旗山地政事務所，即由甲○○利用承辦該項審核複查業務機會，明知六龜鄉鄉公所之調查審核表關於現使用人欄記載有誤，竟不予更正，猶對其主管之事務為虛偽之記載，而於七十八年七月間某日，在「複查情形是否與鄉鎮公所查簽相符」一欄記載「是」，將該不實之事項登載於職務上所掌管之公文書上，嗣並行使交付該不實之審核處理表予高雄縣政府，使高雄縣政府誤信林水龍係合法承租人而於七十八年七月間准予承租上開土地，足生損害於高雄縣政府辦理承租公地之公正性。
二、甲○○又於七十九年一月，任職於旗山地政事務所期間，因任職地利之便，知悉坐落高雄縣○○鄉○○○段第一三二三、一三二三之一、一三二三之二等地號土地，面積共計十九點五０七五公頃之國有土地，高雄縣政府已於同年三月間公告放租，乃將此放租事宜告訴劉秀美，與劉秀美商議，由劉女負責介紹有意願承租者，委由甲○○負責申請事宜，約定代辦承租費用，每公頃土地代價為新台幣（下同）十萬元，該三筆土地面積共十九點五０七公頃，共二百萬元（含括造林費用及若獲承租所應向高雄縣政府補繳之土地損害賠償金及其他代辦費用全部由甲○○負責支應），旋劉秀美（經最高法院判決無罪確定）將此放租之事告知黃黃河（經最高法院判決無罪確定），黃黃河因此繳付三百萬元之承租土地手續金予劉秀美，黃黃河嗣並另尋合夥人梁日松（經原審法院判處無罪確定）入資，同年月間，劉秀美將上開應支付甲○○之二百萬元，分二次，一次一百五十萬元，一次五十萬元，連續在高雄縣政府前交付甲○○，以便辦理承租手續，另由梁日松提供有自耕農身分之其公司員工朱義益、杜金華、王景娥等人之身分證及印章，委由黃黃河轉交甲○○，由甲○○全權辦理上開承租手續及一切承租費用繳付工作，甲○○於受劉秀美、黃黃河之託，辦理上開坐落高雄縣○○鄉○○○段一三
二三、一三二三之一、一三二三之二等地號國有土地承租申請事宜，嗣果獲審核通過承租資格，一俟繳交五年土地損害金即可據以簽定租約，因其與旗山地政事務所承辦杉林鄉公有地放租事宜之林崇聖係同事，乃萌減少其受託代辦所已取得之對價中本人所應支出之犯意，明知上開農地承租所應繳交之土地損害金總計應繳交三十六萬一千九百六十五元，竟向不知情之林崇聖稱可以幫忙處理填寫上開土地之損害賠償金繳納四聯單，獲得林崇聖應允，乃於七十九年十月十五日在旗山地政事務所內，受託協辦該土地損害金收據四聯單時，基於圖自己不法利益之犯意，先於該四聯單上虛偽填載與實際土地面積不同之坪數及折征代金：即一三二三地號面積實為六．一四四七公頃、金額應為十一萬四千零十五元偽填載為「一三二三地號面積０．一四四七公頃、金額四千零十五元」；一三二三之一地號面積實為六．五一四一公頃，金額應為十二萬零八百七十元偽填載為「一三二三之一地號面積０．五一四一公頃，金額八百七十元」；一三二三之二地號面積實為六．八四八七公頃、金額應為十二萬七千零八十元；偽填載為「一三二三之二地號面積０．八四八七公頃、金額七千零八十元」，使其應繳之土地損害金減少為一萬一千九百六十五元，而後委託不知情之某同事持往高雄縣杉林鄉農會繳交上開土地折征代金（總額為一萬一千九百六十五元）之損害賠償金，繳款時，除由農會收取該繳款單收據第二、三、四聯分別轉送杉林鄉公所或自行存查外，即將第一聯繳款單收據私文書發還，甲○○取得該繳款單收據第一聯私文書正本後，為不使人察覺上開弊情，乃按照上開三筆土地之實際面積及應繳納之金額實際填寫，而於第一聯之損害賠償金收據私文書上變造金額及面積之記載，即於「一三二三地號上填載面積為六．一四四七公頃、金額為十一萬一千四千零十五元，一三二三之一地號上填載面積六．五一四一公頃，金額為十二萬零八百七十元，一三二三之二地號上填載面積為六．八四八七公頃、金額為十二萬七千零八十元」，再行交付予黃黃河，使其相信上開損害賠償金額共三十六萬一千九百六十五元，已經完全繳納完畢；嗣並將該變造之損害賠償金收據第一聯私文書之影本併卷自旗山地政事務所送交高雄縣政府，致使縣政府承辦人員憑該彙送之變造之第一聯私文書影本審核通過放租。
三、案經法務部調查局南部機動工作組移送臺灣高雄地法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、被告林水龍申請承租高雄縣○○鄉○○段第一五九二、一五九四地號○○鄉○○段第一三二三、一三二四、一一０二、一一００地號等六筆土地獲准放租部分（即前開犯罪事實一部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認前揭明知不實而為登載之犯行，辯稱：是林水龍看到公告之後，前來地政事務所詢問，我告知申請要件，我有去現場調查，並翻閱申報清冊，但清冊上沒有現使用人，我未翻到有現使用人的那筆土地，也未收到林水龍好處，完全基於朋友關係及公務員便民服務立場而幫忙填寫申請表等語。
二、經查：
（一）坐落高雄縣○○鄉○○段第一五九二、一五九四號及新開段第一三二三、一三
二四、一一００、一一０二號等國有原野宜農地，其管理機關為財政部國有財產局，高雄縣政府為代管機關，依據「國有非公用財產委託管理或經營辦法」、「國有原野及保安林解除地內之宜農地清理放租工作注意事項」、「台灣省公有耕地放租辦法」辦理上開土地之放租事宜，而該土地之公告，係依據「台灣省經管國有原野及區外保安林解除地清理開發計劃」清理，使用人經依期限向鄉鎮公所申報並經清理小組查定及省測量總隊派員測量完成登記後，由國有財產局委託代管，再依代管清冊所列土地標示及使用人造冊後，予以公告放租，依委託清冊所列依法申報及查定之使用人，新開段第一一００、一一０二地號為程三煌，其餘新開段第一三二三、一三二四地號○○鄉○○段第一五九二、一五九四地號，因清理時無人申報，調查測量時無人到場指界，故委託代管清冊皆空白，而放租公告清冊亦空白無使用人等情，有台灣省高雄縣政府八十六年六月二十六日八六府地用字第一０九五二八號函一份附卷可稽；又依「國有原野及區外保安林解除地內之宜農地清理放租工作注意事項」第四條規定：「放租公地之對象一律以現耕農戶為準，如無現耕農或現耕農戶放棄承租或現耕農戶使用土地超過放租面積標準，經調整劃出放租時，依本省公有耕地放租辦法第八條規定順序辦理放租」；再依本省公有耕地放租辦法第八條規定，「其放租之順序為：一、現耕農戶。二、雇農。三、佃農。四、半自耕農」。參酌證人即高雄縣政府地政科地用股職員鍾啟南於原審法院審理時證稱：「在放租前，我們會先清理，目的係為確定是否有人實際耕種。一種是公告上有實際登載之使用人；另一種是未登載之實際使用人。確定以後，我們可以優先放租給使用人，若無登載及使用，我們會依照前台灣省公有耕地放租辦法第八條規定順序辦理放租等語（見本院上更㈠審卷第三０一頁），該行政法規對於國有宜農地之放租之條件規定甚為明確，顯見現耕農戶、雇農、佃農、半自耕農身份之人，均屬有權申請承租之人，僅其得否順利獲准承租，猶須視該放租農地是否有現耕農戶？若無現耕農戶，有否其他人以同等資格申請？以決定其是否有獲准順利承租餘地，參酌「國有原野及區外保安林解除地內之宜農地清理放租工作注意事項」第十三條規定：「查定放租公地，應指派熟悉公地之幹練人員，實地逐筆逐戶詳實調查，尤應注意土地使用權源及其四至界址，以免糾紛，如放租之公地其地上有竹木者，得邀請農林單位人員會同查勘。是就政府機關承辦人而言，一俟有民眾依公告提出承租申請，理應就申請人之申請資格，依權責實質查證清楚，以憑准駁，觀諸上開行政法規，准駁權責在公務機關，其所影響者係政府土地之合法、合目的性運用，其查核義務，並無相關法令有明文可委諸申請人自行負條件資格舉證責任，參以系爭宜農地放租程序，係由轄區鄉公鎮所先行就相關資格即「申請人有無自耕能力」、「申請人是否現使用人」等事項進行實質審核，已據證人鍾啟南、陳府迭為證陳在卷，復有「農戶申請承租公有耕地調查審處理表」數紙附卷可按，其中有關查證「申請人是否現使用人」事項之查證方法，證人鍾啟南更證陳：「有的鄉公所會令申請人提出四鄰證明書。」等語（見本院上更㈠卷㈡宗第二一七頁），足見無論係命申請人提出相關供查證文件、資料抑或命申請人聲明切結，均僅屬輔助承辦公務員本於實質查核權限，所為調查事項，非可因此即脫卸公務員本質上依法應主動進行實質調查、審核之依法行政義務，行政機關尚難藉口實質調查困難，故命申請人切結，即將審核責任全然轉嫁給申請人，而思以刑責之威嚇替代公務員依法所應負之實質審核責任，縱行政機關有令切結之舉，亦僅係減少申請人故意虛載申請表矇蔽行政機關徒增無謂困擾與誤判之機率，仍無損於該申請事項係屬公務員依法應實質審核之性質。又依證人陳府於本院前審所證陳：「現況調查，由縣府授權轄區鄉公所及地政事務所來審核，我們縣政府原則上是依書面審核。」等語（見本院上更㈠卷㈡宗第一九二頁），及上開「農戶申請承租公有耕地調查審處理表」所載「申請人有無自耕能力」事項及「申請人是否現使用人」事項，均須由地政事務所在查報情形欄位中就「複查情形是否與鄉鎮公所查簽相符」一節據實填載「是」或「不是」，顯見鄉鎮公所及地政事務所承辦人所進行之審核，共同為縣政府最後准駁之最重要依據，其一旦有不實登載，直接影響縣政府承辦人之准駁判斷，是承辦公務員一旦接獲申請案，即應本於職責，就放租資格條件進行實質審核無訛，若有明知申請人不符合放租資格（即上開「農戶申請承租公有耕地調查審處理表」所載「申請人有無自耕能力」事項）或不符合優先放租資格（即同處理表所載、「申請人是否現使用人」事項），而於審核表上有所不實登載，自有觸犯公務員登載不實刑責。
（二）本件被告甲○○任職旗山地政事務所擔任高雄縣六龜鄉及美濃鎮公有耕地放租、放領申請審核等業務之複查審核業務，已經其自承在卷，而上開新開段及荖濃段土地放租之審核於旗山地政事務所，亦係由被告甲○○負責審核，有複查人員甲○○職章之「農戶申請承租公有耕地調查審核處理表」二紙附卷可按，是上開土地放租審核確係屬被告甲○○之主管事務無誤。又地政事務所人員經辦一般民眾公有耕地申請承租案時，事先需查閱公有耕地放租公告清冊，核對申請人是否依其申請承租土地之現占耕人，其承辦林水龍就坐落高雄縣○○鄉○○段第一一０二、一一００號土地申請承租案件，確曾查閱公有耕地放租清冊（見八十五年度偵字第二四０五二號卷第十四頁調查筆錄參照），而上開新開段第一一００、一一０二地號公告放租時，其放租公有耕地清冊上已記載有現使用人「程三煌」，而該清冊陳列鄉鎮公所暨轄區地政事務所，分別有高雄縣政府七十八年三月二十二日七八府地用字第三五０九二號函及七十八年三月十三日編造之高雄縣六龜鄉放租公有耕地清冊各一紙附卷可稽，又該清冊封面蓋有「業務員甲○○」之職章，是被告甲○○對於該清冊之編造及記載，應甚為知悉。再林水龍自承並未在上開土地耕作，是被告甲○○對於新開段第一一
００、一一０二地號上之作物之種植應非林水龍所開墾種植，而係另有他人，應知之甚詳，是被告甲○○於調查局訊問時所自承林水龍並非上開土地之現耕農戶，且係其所明知等情，應屬實情。參以本件原審共同被告林水龍承租上開新開段第一一００、一一０二地號二筆土地，係由林水龍將其名義之印章、身分證等資料交予被告甲○○，由被告甲○○代為填切結書、公有耕地租用申請書一事，業經被告甲○○迭次供承在卷，復有被告甲○○代寫之切結書、公有耕地租用申請書、願繳付承租前使用期間之使用費之切結書影本共九紙影本附卷可稽，本件林水龍承租系爭新開段第一一０二、一一００號二筆農地，全權委由被告甲○○處理，被告甲○○又係該系爭二筆農地放租事件承辦人，對於上開清冊上有無使用人登載一節，事關林水龍可否准許放租之最重要事項，既有查閱，即難諉為不知，是其明知該系爭二筆土地已有現使用人，明確知情林水龍非該宜農地之現使用人，且明知原鄉公所承辦人所審核登載之「申請人是否現使用人」事項，係屬不實之證載，卻仍於職掌範圍之「農戶申請承租公有耕地調查審核處理表」之公文書上，地政事務所查報情形之「複查情形是否與鄉鎮公所查簽相符」一欄內記載「是」，有該審核處理表一紙附卷可查，被告甲○○顯有明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之故意。
（三）本件林水龍申請系爭六筆宜農地時所使用之「公有耕地租用申請書」，係屬含「前列申請承租公地，確係本人自任耕作，絕無冒名頂替及任何糾紛，如有虛偽不實情事，任由政府撤銷承租權並負法律責任」等切結文字之申請表格，是其表格內「使用情形」欄位固僅填載「菓樹」，其意旨綜合顯示即是表明係申請人本人自任現耕，且尚有其他具名切結手續，均由林水龍將其名義之印章、身分證等資料交予被告甲○○，由被告甲○○代為填寫相關切結書、公有耕地租用申請書等情，均據被告甲○○及林水龍分別於原審法院審理中及本院前審調查時供承在卷，復有被告甲○○代寫之切結書、公有耕地租用申請書、願繳付承租前使用期間之使用費之切結書影本共九紙影本附卷可稽；而觀之上開印有「申請承租公地，確係本人自任耕作」字樣之公有耕地租用申請書上「使用情形」一欄業經記載為「果樹」，而林水龍於原審法院八十七年三月三十日審理時陳稱：「我要承租時並未在土地耕作，是申請核准之後才去耕作。」、「（在承租之前有否看土地？）沒有，是准了之後一個月才去看。」等語（見原審卷第二八一頁之一），復於本院前審調查時亦供稱：「要承租時我並無去看土地及耕作。」等語（見本院上訴卷第六八頁背面），足見林水龍並未於申請承租前在其欲申請承租之土地上耕作。又被告甲○○於原審法院八十七年四月十三日審理時陳稱：申請書是我書寫的，我寫好之後有拿給林水龍看，因為申請之後要追繳五年之補償金，故才寫該切結書等語（見原審㈠卷第三０二頁背面），是被告甲○○明知林水龍未在上開土地上耕作，仍予以書寫有種植果樹，且立切結書，而林水龍明知並未在上開土地上耕作，仍同意被告甲○○書寫之申請書及切結書內容，並送申請，是其二人對於此不實事項之記載已有共同之認識，是其後被告甲○○於複審時見鄉公所承辦人林葵芳果受誤導而誤載林水龍為現使用人，其仍於複審欄位中故為登載「是」（與鄉公所查簽相符）之不實登載，此一作為實為被告甲○○、林水龍二人所事前共同謀議之事項，而由林水龍提供必要之證件及名義，由被告甲○○全權負責申請及為不實登載事宜，其二人間有共犯關係甚明。
（四）林水龍雖辯稱：係自己看公告得知放租，非甲○○告知，再請甲○○寫申請書，不知有偽造情事等語。然本件係林水龍前往訊問被告甲○○有無公地承租，被告甲○○將上開土地放租之事告知林水龍一事，已經被告甲○○於偵查中陳述在卷（見見八十五年度偵字第二四０五二號卷第二百三十四頁），並經被告甲○○於檢察官第一次訊問時陳稱：因為都是朋友，所以才明知不具資格，仍然准許等語（見見八十五年度偵字第四六一二號偵查卷第三十七頁反面），況倘其二人無犯意聯絡，則何以林水龍將承租之事均委託被告甲○○書寫，而不
自己親自處理？是林水龍辯稱：不知有偽造情事等語，應係卸責之詞，不足採信。綜上所述，被告甲○○及林水龍所辯，顯係卸責之詞，不足採信，被告甲○○此部分犯行，應堪認定。
（五）至上開新開段第一三二三、一三二四地號二筆土地，林水龍於調查局訊問時固供述：「為何由我取得承租權，我不清楚，據我所知，我並未曾申請承租該新開段第一三二三、一三二四公有地號。」等語，似認此部分土地係屬冒名申請，然其嗣於偵查中即已翻異改稱：「有申請承租高雄縣○○鄉○○段第一五九
二、一五九四號及新開段第一三二三、一三二四、一一００、一一０二號等土地放租。」等語（見八十五年度偵字第二四０五二號卷二五０頁反面），林水龍前後供詞已有出入，且其於此後偵審中，即未再堅稱其名義申請之系爭六筆土地有何違反其授權意思申請放租之情，是姑不論其係為自己抑或為他人而出名，均難認被告甲○○受託處理申請放租手續過程中有涉及偽造私文書之情，附此敘明。
（六）按貪污治罪條例第六條第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言。此種主管事務，不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固所不計，更不以有前後決定之全權為限；所謂監督事務，係指有權監察督導之權責者而言。申言之，該事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督促之權責與權限之意。而上訴人係台灣花蓮監獄管理員，負責崗哨及舍房戒護業務，並對受刑人吸、用煙酒負有查禁之職責，為原審所認定之事實，則上訴人利用其職務機會販賣查禁之煙酒，牟取利益，似係對於主管之事務直接圖利，原審認係對於監督之事務直接圖利，其事實認定，與法律之適用似有未洽（最高法院八十二年度台上字第六七九一號判決參照）。又按戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款（即修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款）依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂「直接圖利」者，係指其可使自己或第三人直接圖得利益，無須迂迴假手他人而言；至「間接圖利」者，係指其運用迂迴曲折之方法或假手他人，使利益歸屬於自己或第三人而言（八十三年度台上字第三四一二號判決）。本件被告甲○○雖對於其主管之事務，在其職務上掌管之公文書上為不實之登載，使得林水龍順利承租上開新開段第一三二三、一三二四地號○○鄉○○段第一五九二、一五九四地號等四筆土地，然該四筆土地清理時無人申報，調查測量時無人到場指界，故委託代管清冊皆空白，而放租公告清冊亦空白無使用人，林水龍申請既合法，其取得土地承租權核屬於法有據，即無公務員不法圖利可言，而上開新開段第一一００、一一０二地號為程三煌，事後經現耕人程三煌提出異議，而撤銷林水龍之承租資格，故被告甲○○之行為亦與貪污治罪條例第六條第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪之構成要件不合。
（七）綜上所述，足見本件被告甲○○關於行使公務員登載不實罪部分罪證明確，其行使公務員登載不實罪犯行，堪以認定。
乙、至有關被告甲○○明知坐落高雄縣○○鄉○○○段第一三二三、一三二三之一、一三二三之二等地號國有土地承租所應繳交之土地損害金總計應繳交三十六萬一千九百六十五元，受承辦公務員林崇聖之託處理填寫上開土地之損害賠償金繳納四聯單時，虛偽填載與實際土地面積不同之坪數及折征代金，使其應繳之土地損害金減少為一萬一千九百六十五元，使自己直接圖利達三十五萬元損害金部分（即前開犯罪事實二部分）：
一、有關被告甲○○如何於其所受託代辦開發上開高雄縣○○鄉○○○段三筆土地之損害賠償金收據四聯單，並在四聯單上不實登載土地面積方法，使系爭三筆土地之申請人朱義益、杜金華、王景娥三人名義申請承租案，承租所需事前繳交之土地損害金由原應繳交之三十六萬一千九百六十五元，減至僅一萬一千九百六十五元後，被告甲○○委託不知情之同事持該虛偽登載之損害賠償金收據四聯單，向農會代收損害金人員繳付，而直接圖利自己獲得少繳政府所應徵收之損害賠償金三十五萬元之事實，復於繳納完畢後，再變造該損害賠償金收據四聯單之第一聯（由經收公庫發交繳租人收執）其上之金額、面積，使之回復與實際面積、金額相符後，再將變造後之收據交付黃黃河，使黃黃河誤認被告甲○○已按實際面積繳納三十六萬一千九百六十五元之損害賠償金等情，已迭據被告甲○○於偵、審中及本院審理時自承在卷，並有偽造之王景娥等人之損害賠償金存根聯第三聯、第四聯影本共六紙及變造後之損害賠償金收據聯第一聯影本三紙附於八十五年度偵字第四六一二號卷第五頁至第十三頁可稽，被告甲○○為不實之填載後加以變造繳款之收據聯單之行為，使自己直接圖利獲得減少繳交政府應徵收之損害賠償金三十五萬元不法利益甚明。
二、按貪污治罪條例第六條第三款所稱之職務，乃指公務員在於任職期間，依據法令之規定或主管長官之指定而掌理之職務而言，原判決事實欄記載上訴人平日係基於同事之誼常主動支援協助同分行辦理票據代收事務之助理員林姮菊代收客戶票據等語，理由內亦記述上訴人係擔任一般存款記帳工作，則其職掌自不包括票據代收之相關業務，其協助林姮菊辦理票據代收事務，原係基於同事之誼而主動幫忙，復據林姮菊證述屬實，則票據代收業務顯非屬上訴人職掌之事務甚明（最高法院八十二年台上字第六五八一號判決參照）。次按刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌管之公文書為要件。查農會為農民自行組織之法人，非公務機關，其職員不能認為刑法第十條第二項所稱之公務員。上訴人劉逢清、林秋妹、李達梅雖係受公務機關委託承辦公務之人，然與依據法令從事公務之人員，究屬有別，原判決認彼等在職務上製作之倉庫收購稻穀聯單等文書上登載不實，並與上訴人張秀清共同行使，係犯刑法第十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪，其適用法則不當（最高法院八十五年度台上字第二五四六判決可參照）。查被告甲○○並非承辦上開茄苳湖段之原承辦人，其與承辦人林崇聖均係旗山地政事務所之同事，而同事間常有互相幫忙開具損害賠償金收據四聯單之事，已經被告甲○○及證人林崇聖於原審法院證述明確，是被告甲○○開具上開損害賠償金收據四聯單，僅係基於同事情誼而主動幫忙，可見其代為辦理該項職務時，僅係基於協助之立場而為之，該職務顯非屬其職掌之事務甚明，且開具該損害賠償金收據四聯單其上並無任何署名或蓋章表示係何人所為，參以該繳款聯單係向農會繳款，表示農會職員於收訖款項，蓋其收訖戳記後，而具收據性質，屬農會職員職務上製作之文書，而農會係農民自行組織之團體，並非公務機關，其職員亦非依法令從事公務之人員，其職務上製作具收據性質之繳款聯單，尚難認屬公文書之性質，因而被告甲○○當初所開具之損害賠償金收據四聯單內容雖有不實，但其並未假借他人名義為之，故亦無偽造私文書之可言，然該損害賠償金收據四聯單經過高雄縣杉林鄉農會收訖款項蓋其農會收訖戳記後即具有收據之私文書性質，被告甲○○對於其上金額、面積之記載加以變造，則屬變造私文書之行為，足以生損害於高雄縣杉林鄉農會及真正繳款人。
三、被告甲○○虛偽填載收據聯單之目的，無非係因其事前受委託代辦系爭土地承租事宜時，與劉秀美間約定代價二百萬元，該金額含括造林費、承租過程中所應繳交損害金費用、測量費等在內之一切代辦土地承租事件之總費用，是損害金之支出多寡，關涉被告甲○○本人實際從中得利之多寡，被告甲○○乃思減少其本人依約（與委託人間之約所負義務）應繳國庫之損害賠償金，而達將其虛偽填載後所獲得之不法利益，得自其代辦所取得之對價中減少支出，所餘得以由自己獨享之目的，是其將所圖之減少繳交利益，形式上固似利益應歸諸申請人，但因其之前已因受申請人委託處理而全權自負義務處理繳交損害賠償金事宜，其因上開不實登載聯單所可省下之損害賠償金支出，並無必要退還委託申請人（蓋二百萬元代價性質係屬全權統包對價），其所為顯係為其自己本身之利益（故無侵吞之法律問題）。故被告甲○○虛偽填載損害賠償金收據四聯單，固屬詐術行為態樣，但其結果僅使國庫消極短收，並無積極使國庫因而陷於錯誤而給付財物之積極行為，又高雄縣杉林鄉農會在該土地承租事件，僅係立於國庫地位代收款項，其並無審核費用多寡之職權，是其依上開虛偽填載之聯單收款，並無被詐騙而陷於錯誤之情；又被告甲○○受承租權申請人委託代辦而受交付備供繳付土地損害賠償金之金額，於受交付時，被告甲○○因原非該損害賠償金收據四聯單開發之承辦人，亦無證據足認其向劉秀美收取款項當時，被告已然確定可依後來證實成功之代開收據聯單手法減少應繳損害金金額，則其向申請人取得款項交付之時，即使告以損害金高達三十六萬一千九百六十五元，與事實並無不符，即無所謂向委託申請人施用詐術之行為，而委託申請人交付被告甲○○供繳交損害金之款項數額本屬正確，其亦無陷於錯誤情事，被告甲○○之行為即與「詐取」之要件不合。
且按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，須於行詐時，係利用其職務上之機會因勢乘便所致，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，竟利用此項職務之機會詐財，始足當之，此與同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，以對非其職務之事務，因其身分而有影響力或有可憑藉影響之機會而圖利者，迥然有別（最高法院八十五年度台上字第六三０四號判決可參照）。又按戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，固凡該條例第二條所定之人員利用職務上之機會詐取財物者，皆屬之；然所稱利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務機會以詐財之可言（七十二年度台上字第四０五二號判決可資參照）。因此，被告甲○○以技巧少繳損害賠償金給國庫而直接圖利於自己之行為，自與「利用職務上機會詐取財物」之構成要件有間，均附此敘明。
四、復按戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款規定，依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。次按貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，係指依據法令從事公務之人員，對於其非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者而言。申言之，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利；或行為人對該事務，有可資憑藉影響之職權機會，而據以圖利，方屬相當。另查貪污治罪條例第六條第五款（即戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款），對於非主管或監督之事務，利用職務之機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要，其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當（本院民國七十三年度台上字第一五九四號判例參照）；而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言。有最高法院七十三年台上字第一五九四號判例、八十三年度台上字第六八四九號判決、八十三年度台上字第六一六三號判決可參照。而本件被告甲○○對於受託代辦開發上開高雄縣○○鄉○○○段三筆土地之三筆土地之承租事宜，並非其主管或監督之事務，且以其身分，對於該土地承租事務並無任何影響力，亦無利用職權機會或身分圖利之可能，因此，被告甲○○上開行為亦與貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪之構成要件亦有別。綜上所述，足見被告甲○○上開行為，僅成立行使變造私文書罪，該部分罪證亦明確，被告甲○○行使變造私文書犯行，亦堪認定。
丙、被告甲○○係依據法令從事公務之人員，其於從事審核林水龍承租土地案時，在其職務上所掌公文書上，故意為不實之記載，並供行使，核被告甲○○該部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪；公訴人認被告甲○○該部分行為亦成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪云云。然按戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款（即修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款）依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂「直接圖利」者，係指其可使自己或第三人直接圖得利益，無須迂迴假手他人而言；至「間接圖利」者，係指其運用迂迴曲折之方法或假手他人，使利益歸屬於自己或第三人而言（八十三年度台上字第三四一二號判決）。本件被告甲○○雖對於其主管之事務，在其職務上掌管之公文書上為不實之登載，使得林水龍順利承租上開新開段第一三二三、一三二四地號○○鄉○○段第一五九二、一五九四地號等四筆土地，然該四筆土地清理時無人申報，調查測量時無人到場指界，故委託代管清冊皆空白，而放租公告清冊亦空白無使用人，林水龍申請既合法，其取得土地承租權核屬於法有據，即無公務員不法圖利可言，而上開新開段第一一００、一一０二地號為程三煌，事後經現耕人程三煌提出異議，而撤銷林水龍之承租資格，故被告甲○○之行為亦與貪污治罪條例第六條第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪之構成要件有間，就該部分本院原應為無罪之諭知，然公訴人認被告甲○○此部分與前開論罪科刑之行使公務員登載不實罪間，有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。又被告甲○○私下幫忙其同事即茄苳湖段之原承辦人林崇聖偽填損害賠償金收據四聯單之行為，尚不成立偽造私文書或公文書罪，亦不成立刑法第第二百十三條之公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，均已詳前所述。被告甲○○利用其不知情之同事持其所虛偽登載之損害賠償金收據四聯單向高雄縣杉林鄉農會繳款後，復於第一聯收據（該收據既經由向國庫繳款程序核章後，即可據以提出要求簽定租約，性質上已成私文書）上填寫實際面積及金額，使縣府承辦人員憑該聯收據影本審核通過放租，足以生損害於縣政府及黃黃河等人，核被告甲○○該部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪。被告甲○○因職務上之權力、機會與劉秀美約定代辦承租事宜，事後並代為處理送件、繳納損害賠償金及告知承辦人該案係其朋友申請，有事情可代為通知等，是其所為應依刑法第一百三十四條前段規定加重其刑至二分之一。公訴人認被告甲○○該部分之行為，應成立貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪、同條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十一條之行使公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪及變造公文書罪云云。然被告甲○○之行為尚難成立貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪、同條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十一條之行使公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪及變造公文書罪，已詳如前所述，本院原應為無罪之諭知，被告甲○○變造損害賠償金收據聯單之行為僅成立變造私文書罪，公訴人認係變造公文書，尚有未洽，本院自得變更起訴法條後加以審理，且公訴人認被告甲○○此部分與上開論罪科刑之部分，有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，故亦不另為無罪之諭知。林水龍雖非公務人員，然依刑法第三十一條第一項規定，仍得與公務員犯罪部分成立共同正犯，是就其申請土地承租案，被告甲○○與林水龍就上開行使公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，彼此間互有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○同時變造上開三紙損害賠償金收據聯單，以及同時行使，因三張收據聯單之申請人均不同，被告甲○○為變造私文書或行使變造私文書時同時侵害三個不同之法益，為想像競合犯，僅論以一罪。被告甲○○所犯上開行使公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書及行使變造私文書二罪間，犯意各別，所犯罪名互異，應予分論併罰。又被告甲○○明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪之低度行為，以及變造損害賠償金收據聯單之低度行為，均應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
丁、原審就被告甲○○部分，以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）被告甲○○就林水龍申請土地承租事件，所共犯者僅係（行使）公務員不實登載文書罪，被告甲○○不另成立公務員圖利罪（理由詳如後述），原判決認被告甲○○尚另犯公務員圖利罪，即有未合。（二）被告甲○○上開虛偽填載土地損害賠償金金聯單，使系爭土地承租應繳金額短少部分，不另成立刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，原判決竟認係利用職務上機會詐取財物及刑法第二百二百十三條之公務員登載不實罪（理由詳如後述），亦有違誤。（三）被告甲○○收取代價，受託處理上開杉林鄉三筆土地申請承租事宜，並未與何公務員共犯公訴人所據以起訴之（非主管事務）圖利罪、（行使）公務員不實登載文書罪，且上開起訴二罪與刑法一般詐欺取財罪係屬社會基本事實不同之二罪，原審逕予變更起訴法條認甲○○另犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨，坦承有偽造文書，否認有圖利犯行，為有理由，且原判決關於被告甲○○部分及其定執行刑部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就被告甲○○部分及其定執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○身任公務員，為圖私利，竟不知潔身自愛，為達到幫助朋友目的，竟以身試法，然事後已將所取得之錢財全數歸還委託人等一切情狀，就行使公務員登載不時罪部分量處有期徒刑一年六月，就行使變造私文書部分量處有期徒刑一年；並查被告甲○○前開犯罪時間均在七十九年十月三十一日以前，依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類第三目、第四條第二項規定，被告甲○○應減其宣告刑二分之一，即減為有期徒刑九月、六月，定執行刑為有期徒刑一年二月。至被告甲○○以不法手段取得之三十五萬元，雖於偵查中自白，然不成立公務員圖利罪，故不得依六十二年八月十七日修正公布之貪污治罪條例第十二條第三項規定減輕其刑，亦不得依貪污治罪條例之規定諭知追繳，更無貪污治罪條例新舊法之比較適用，均附此敘明。至於被告偽造之承租公有耕地調查審核處理表及變造之損害賠償金繳納單四聯單，均非被告甲○○所有，故不予宣告沒收。又扣案之如附表所示之物，因均非被告甲○○所有，且非供本件犯罪所用之物，已經被告甲○○供明在卷，故亦不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
甲、公訴意旨另以：被告甲○○於七十八年六月間，共謀圖利林水龍，使獲取系爭高雄縣○○鄉○○段第一一００、一一０二、一三二三、一三二四地號○○鄉○○段一五九二、一五九四地號土地承租權，因此圖得相當一千二百一十八萬六千元之不法利益。被告甲○○又於七十八年間，因執行職務知悉座○○○鄉○○段第一五九六地號，面積一點二三０九公頃國有土地，高雄縣政府公告放租，明知石永松（已歿）並非現耕使用人，竟與石永松二人，基於圖利之共同犯意連絡，分由石永松提供人頭戶石秋雄冒充為現耕農戶提出承租申請，再由甲○○利用其主管事務之機會加以配合，得以奉高雄縣政府核准放租，因此圖得相當六百一十五萬四千五百元之不法利益。被告甲○○又連續於七十九年間與劉秀美、黃黃河、梁日松、曾徵祥五人由劉秀美、梁日松出資、提供登記名義人頭，曾徵祥為不實調查虛偽登載各該人頭為現使用人，再由被告甲○○目矇騙旗山地政事務所複查承辦人林崇聖，亦使誤認人頭戶係現使用人，因而獲得承租高雄縣○○鄉○○○段第一三二三、一三二三之一、一三二三之二等地號等國有土地之權利，因此圖得相當九千七百五十三萬七千五百元之不法利益，被告甲○○另因變造損害賠償金收據四聯單，短開賠償金三十五萬元，將三十五萬元納為己有；因認被告甲○○有犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪、同條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務利用職權、機會、身分圖利罪及同條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員不實登載文書罪嫌云云。
乙、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何對於主管或非主管之事務圖利罪，或利用職務機會詐取財物罪，或行使變造公文書罪等犯行，辯稱：林水龍部分是他看到公告之後，前來地政事務所詢問，我告知申請要件，我有去現場調查，並翻閱申報清冊，但清冊上沒有現使用人，我未收到林水龍好處，完全基於朋友關係及公務員便民服務立場而幫忙填寫申請表；至於杉林鄉土地是劉秀美問我，我告之有很多筆土地沒人使用，劉秀美給我測量費十幾萬元及損害賠償金一共五十萬元，另一百五十萬元是造林用的，是我介紹阿茂之人與劉秀美接洽，我與劉秀美等人並無不法犯意之聯絡等語。
丙、經查：
一、有關林水龍及黃黃河承租公有地部分：
（一）本件系爭新開段第一一００、一一０二地號現使用人為程三煌，其餘新開段第一三二三、一三二四地號○○鄉○○段一五九二、一五九四地號，因清理時無人申報，調查測量時無人到場指界，故委託代管清冊皆空白，而放租公告清冊亦空白無使用人等情，有台灣省高雄縣政府八十六年六月二十六日八六府地用字第一０九五二八號函附卷可稽，其中新開段一三二三、一三二四地號○○鄉○○段一五九二、一五九四地號，因清理時無人申報，凡符一、現耕農戶。二、雇農。三、佃農。四、半自耕農」放租順位資格之人，均有權提出申請，並經審核各該資格屬實，且無優先權人依法申請在前，依法自有權受審核准取得承租權，縱或上開系爭新開段第一一００、一一０二地號宜農地，已有現使用人程三煌登載於清冊上，然參諸「國有原野及區外保安林解除地內之宜農地清理放租工作注意事項」第四條原規定「‧‧‧如無現耕農戶或現耕農戶放棄承租或現耕農戶使用土地超過放租面積標準，經調整放租時，依本省公有耕地放租辦法第八條規定順序辦理放租」注意事項第十五條規定：「放租土地除公告外，並於公告同時將通知書送達各現耕農戶，取具回執」，同注意事項第十六條：「申請人於公告期間不依限申請承租者，視為放棄承租另行處理」等規定，顯然縱非現使用人，仍有相當機會對於於公告時已登載現有使用人之宜農地經由申請手續取得承租機會，尚非因宜農地現有使用人，即謂任何人均不得提出申請。況本件系爭高雄縣六龜鄉放租公有耕地（國有原野及區外保安解除地）清冊係七十八年三月十三日編造，經縣政府於七十七年二月廿二日，以七八府地用字第三五０九二號公告（附於八十五年度偵字第二四０五二號卷第一０四頁），該公告內容明確載明：「凡列『公告清冊使用農戶』，暨『居住本縣具有台灣省公有耕地放租辦法第二、三、四項（即二、雇農。三、佃農。四、半自耕農）資格者』，請於七十八年三月二十日起至七十八年四月十九日止，三十日內向土地所在地之鎮公所辦理申請承租」等文字內容，其公告效力自及於符合上開資格之全體，其公告效力之發生，初不因各該符合資格者是否已然閱及該公告內容，而認公告效力受有影響，況依公告程序，該現使用人已受上開本省公有耕地放租辦法第八條規定順序辦理放租」同注意事項第十五條規定：「放租土地除公告外，並於公告同時將通知書送達各現耕農戶，取具回執」之特別保護，已比一般次順位以下之資格承租人有更多機會於公告期限內受知會，並出面承租，然本件迄上開承租最後期限，即七十八年五月十九日（即七十八年四月十九日止之三十日內），未見程三煌向土地所在地之鎮公所辦理承租申請，依法，若有次合法順位以下之人提出申請，依法即有權受核准放租，查本件被告林水龍係有雇農身份之人，已據林水龍提出上載其住高雄縣職業為雇農之戶籍謄本附卷可稽，是上開新開段第一三二三、一三二四地號○○鄉○○段第一五九二、一五九四地號，因清理時無人申報，調查測量時無人到場指界，故委託代管清冊皆空白，而放租公告清冊亦空白無使用人，其申請既合法，亦屬符合承租第二順位資格之人，其合法性固毋庸置疑，即使原屬使用人程三煌現使用之系爭新開段第一一００、一一０二地號土地，亦因程三煌未有證據足認已依公告，於法定期限內提出承租申請，依上開說明，則公務員准予第二順位資格之被告林水龍承租，亦難謂有故意圖利林水龍之非法情事。此觀諸被告林水龍申請承租後，高雄縣政府仍依法准予放租（有高雄縣政府七十八年八月一日七八地用字第九六０一六號函文附於八十五年度偵字第二四０五二號卷偵查卷第八十八頁），縣府承辦人員未發覺林水龍非系爭二筆土地現使用人，而允放租，應與程三煌確未自行於公告法定期限內提出承租申請有關（否則若已有程三煌依法提出承租在先，縣府人員即無誤為重複出租之理）。又嗣後被告林水龍所取得系爭二筆土地承租權，固因程三煌之陳情而遭高雄縣政府處分撤銷，其所據理由亦非爭執其本件取得承租權申請程序有何違誤，而僅係依「不自任耕作，有違規定」事由撤銷，有該府七九府地用字第一０二五九０號函附卷可按（附於八十五年度偵字第二四０五二號卷第一一三頁），足見本件系爭新開段第一一００、一一０二、一三二三、一三二四地號○○鄉○○段一
五九二、一五九四地號等六筆土地，就林水龍之申請程序及取得承租權之資格及嗣後相關公務員審核後所為承租權之放租，並無瑕疵可指，林水龍取得系爭六筆土地承租權核屬於法有據，即無公務員不法圖利可言。
（二）證人即高雄縣政府地政科地用股職員鍾啟南於原審法院審理時固一度證稱：「在放租前，我們會先清理，清理期間會先公告，如有現耕或占用要先申報，若有人申報就登在申報清冊上．．農牧用地給地政科公告招租，自耕農、半自耕農、雇農、佃農、幫農均可承租，若土地在申報清冊上有現使用人還是要公告放租，有現使用人，若其他人來申請，我們必須等到他們紛爭解決後才能放租，若無現使用人者，必須是現耕人能申請，若為空地，也要種植林木才能申請。」等語（見原審卷一第九十九頁正、反面）及證人即旗山地政事務所四股負責公有土地放領及放租業務職員於原審林崇聖證稱：「以現耕人來申請為準」、「（在申請時他們是否需要在土地上耕作？）要有種植作物才可以。不是只有佃農身份就可以承租。」等語（見原審卷二第三十二頁），似認符合系爭宜農地承租之資格條件者，僅現使用人方能申請，若無現使用人者，必須是現耕人能申請，若為空地，也要種植林木才能申請，此一見解復據證人鍾啟南於本院前審調查中重申：「如非現耕農身份，而以次順位資格承租，縣府同意承租之前，他必須要到該地耕作，經審核關查證屬實，才能核准放租。」等語，此一行政機關承辦人員之法律見解，顯就上開「國有原野及區外保安林解除地內之宜農地清理放租工作注意事項」及「本省公有耕地放租辦法」等行政法令相關所未規定之條件事項逾其立法意旨自行設限，本院認難據以拘束相關申請人，尚難因此遽認申請人有違該逾旨設限部分所獲政府機關核准所獲權益屬不法利益。
（三）本件林水龍承租上開新開段第一一００、一一０二、一三二三、一三二四地號，荖濃段第一五九二、一五九四地號等六筆土地，及劉秀美、黃黃河、梁日松三人利用朱義益、杜金華、王景娥三人名義申請承租高雄縣○○鄉○○○段第一三二三、一三二三之一、一三二三之二等地號等三筆國有土地，既是承辦審核放租之公務員依法應實質審核之事項，已論述如前，毋論彼等是否有於申請書中為不實內容之填載，均無成立刑法明知不實事項，使公務員不實登載罪責可言；況本件關於劉秀美、黃黃河、梁日松三人利用朱義益、杜金華、王景娥三人名義申請承租高雄縣○○鄉○○○段第一三二三、一三二三之一、一三二三之二等地號等國有土地一案，所據以申請填載之「公有耕地租用申請書」（分別附於八十五年度偵字第二四０五二號偵查卷第六十五頁、六十九頁、七十三頁）之表格型式與上開林水龍所據以申請之表格，就載明「前列申請承租公地，確係本人自任耕作，絕無冒名頂替及任何糾紛，如有虛偽不實情事，任由政府撤銷承租權並負法律責任」等文字，已屬有間，且其表格內容亦僅有「使用情形」欄位，並無顯示係欲申請人詳列「『何人？』使用情形」，縱在該欄位上依該系爭土地上之現物狀況為填載，亦無不實填載之可言（蓋該欄位，系爭填載並無冒他人之物佯稱己物之意旨）。
（四）系○○○鄉○○○段第一三二三、一三二三之一、一三二三之二號土地，因土地清理時無人申報、調查測量時無人到場指界，故委託代管清冊皆空，而放租公告清冊亦空白無使用人，是若未在公告清冊上登載為現使用人，而欲承租上開國有原野地，亦需在上開土地已有耕種之人，迭據被告甲○○、曾徵祥及證人鍾啟南等人陳述在卷（按此一看法本院認非有據，已詳述如上），其等認知既是如此，本件申請承租名義人王景娥、朱義益、杜金華等人具有自耕農或幫農身分，有彼三人之戶籍謄本影本三紙附卷可稽，是倘三人確有於申請承租之土地上耕種，自當可以申請承租。又本件申請承租時，其上部分土地有作物，種有果樹等情，已經證人即該案辦理複查審核之旗山地政事務所人員林崇聖證述在卷，核與黃黃河、梁日松所稱：去看現場部分有種果樹等情相合，是原審共同被告曾徵祥所稱：有去現場看過，種有果樹等語，應堪採信。本院前審再經訊之證人林崇聖如何判斷「申請人即現使用人」？其則陳稱：「因名冊上查不到現使用人，又無法提出反證證明申請人不是現使用人，故申請人若提出來，就認定是現使用人，本件我去看現場時，有作物，且與申請書上的作物一樣。」等語，證人鍾啟南於本院前審則證稱：「調查是由鄉公所依處理表格去調查，地政事務所也以表格調查。一般申請人提出切結書、造林證明，因為我們無法認定，就以此認定，再由地政事務所簽報縣政府。」等語，足見申請人是否即現使用人有其實質上不易判斷之困難性。自難以事後發現申請承租人非現使用人，即遽而推論負責審核之人員係故意為不實之記載。
（五）原審共同被告曾徵祥與劉秀美、黃黃河、梁日松並不認識，已經劉秀美、黃黃河、梁日松分別於偵查中及原審八十六年六月二日審理時陳述在卷；又被告甲○○並未告知曾徵祥有關黃黃河、劉秀美二人承租上開土地之事，亦經被告甲○○於原審審理時陳述在卷，是曾徵祥既與上開劉秀美、梁日松、黃黃河、甲○○等人並無利潤之分配，事先亦無從得知有此合資承租土地或代辦土地承租之事宜，故其自無從有共同圖利他人之犯意之參與。而其到現場查看後，以現場種植之果樹誤認係申請人等人所種植之作物，而於農戶申請承租公有耕地調查審核處理表上「申請人是否即現使用人」一欄填載為「是」，應係有所誤認，尚難據此即認曾祥徵與甲○○、劉秀美、黃黃河等被告間有共同圖利他人或明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，曾徵祥因此經原法院判處無罪確定在案，負責複審之林崇聖則根本未據移送或由檢察官加以起訴，其所顯示之卷證亦難確認林崇聖、曾徵祥二人確涉有不法犯行，因此此部分起訴事實，實際主管審核承租申請之公務員林崇聖、曾徵祥均未涉犯性質上屬公務員身份犯之貪污治罪條例第六條第一項第五款（或第四款）圖利罪或刑法公務員不實登載文書（並行使）罪嫌，即無就檢察官對曾徵祥起訴犯行，認非屬承辦公務員身份之被告甲○○、劉秀美、黃黃河三人與曾徵祥成立共同正犯之餘地。
（六）被告甲○○固屬公務員，然就其參與本件系○○○鄉○○○段第一三二三、一三二三之一、一三二三之二號土地承租申請事宜，並非核審事務之承辦人員，被告甲○○所負責審核權責範圍亦僅及負責高雄縣六龜鄉及美濃鎮公有耕地放租、放領申請審查，至杉林鄉之土地則不及之，有關縣政府公告放租土地，既是對外公開告示，其公告日期甚而早在七十八年三月廿二日即對外公告，公告之後即屬任何人均得以透過該公告知其公告訊息，已無機密可言，初不因甲○○係公務員，又係從事與地政相關業務，即認其得知公告事項係基於其職務之便原因。且綜觀全卷，於鄉公所或旗山地政事務所放租審核過程中，未有任何證據足認被告甲○○有介入運作或發揮何影響力，依其公務員身份，客觀上又難認對曾徵祥、林崇聖處理放租審核事宜，其有何種影響力或可憑藉因勢乘便之機會，可致使曾徵祥、林崇聖於行審核職務時受其影響而達依其意思登載不實，自亦無涉犯本於公務員身份所可能涉及之相關犯罪可言。綜上所述，此部分起訴事實，尚無證據足認被告甲○○、劉秀美、黃黃河涉有本於公務員身份或以非公務員身份與公務員共同圖利他人罪或刑法公務員不實登載文書（並行使）罪。
（七）按刑法詐欺罪之財產犯罪，係針對一般人因意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人陷於錯誤，而為財物交付之行為而為處罰，係屬一般自然人均可能觸犯之刑責，而貪污治罪條例所處罰「對於主管監督之事務，直接、間接圖私人不法利益」之犯罪主體係公務員，屬身份犯之犯罪類型，如非有公務員成立犯罪，非屬該身份之一般人即無成立該罪之可能，顯見二者之犯罪構成要件顯有不同，兩罪在社會事實關係上，乃截然不同之兩事，要無事實同一可言，此觀諸一般民眾對於政府所提供利民之行政措施，若據以提出申請，即使未具資格，若僅單純自稱有資格，而未進一步就其本人之資格特別有所施詐（如檢具經特別偽造之不實文件），經政府機關實質審核而予核駁時，其效果僅該申請民眾無法享受該政府之利民措施耳，並不意謂該不符資格之民眾即屬構成刑法詐欺得利（或取財）未遂之例即可觀其精神。且政府機關所屬權利之釋放係屬行政行為之施為，與一般私經濟行為間財產權關係不同，是行政行為之疏誤直接源於所屬公務員之查知義務未盡，非直接導因於民眾之消極未告知，其所生民眾獲益，得否逕認人民應歸刑法一般財產犯罪規範，亦殊值懷疑，乃原審逕行變更檢察官對被告甲○○圖利犯罪之起訴法條，論處被告甲○○共同詐欺得利，尚有未合，附此敘明。
（八）被告甲○○、林水龍共同就申請承租本件系爭新開段第一一００、一一０二、一三二三、一三二四地號○○鄉○○段第一五九二、一五九四地號土地，共同（行使）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行，固己詳論述如上，唯其中承租權取得過程尚有六龜鄉公所承辦審核人員林葵芳是否亦涉共同犯罪一節，就林葵芳起訴部分固因其業已死亡而經原審法院判決不受理確定在案，然查，林葵芳於偵查中辯陳：原則上認為申請人即現耕人，若有他人異議再撤銷承租權，調查是否現耕人並未有作業規定，承辦該案並未獲甲○○給予好處等語。綜合本件卷證，有關林水龍承租上開六筆土地過程，純由被告甲○○負責申請事宜，並由被告甲○○本人親自負責審核複查職務，被告甲○○與林葵芳非同一機關同事，而基層鄉公所機關審核系爭土地放租之實況，徵諸上開曾徵祥所供述，確然有其明確認知申請人所自稱「現使用人」是否屬實之客觀上困難度，若稍輕忽者，實難期待其必然查證確實，若有在審核認定上與事實有所出入，尚難遽行認該承辦公務員必然基於故意登載不實或圖利他人，況原審共同被告林水龍、甲○○二人迭次所為之供詞，未有任何指及林葵芳有何與其等就系爭申請事項接觸或共謀，尚難因於林葵芳之於審表登載與事實有間，即認其有犯罪之故意。是本院認被告被告甲○○與林水龍就上開共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行之共同正犯範圍尚不及於林葵芳。此林葵芳涉案部分，固非上訴範圍，但事關被告甲○○犯行共犯範圍之認定，仍應予實體論述，附此敘明。
二、有關石邱雄承租公有地部分：
（一）上○○○鄉○○段第一五九六地號土地，其於七十八年之現使用人係登載為石秋雄，已如上開高雄縣政府八十六年六月二十六日八六府用字第一０九五二八號函前述，並有高雄縣六龜鄉鎮國有原野地與區外保安林解除地清理測量土地實地勘查清冊影本一紙及七十八年三月十三日編造之高雄縣六龜鄉放租公有耕地清冊一紙附卷可稽，足見石秋雄確為公告清冊上所載之現使用人，公訴人認石秋雄係冒充為現耕農戶提出申請，尚有誤會。
（二）本件石永松、石秋雄均已死亡，已難認定該申請案係石永松以石秋雄名義聲請，而有不實之情事，故被告甲○○對於石秋雄之申請，認其係現使用人而報請高雄縣政府准予核租尚無不當，此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○就此部分有圖利他人情事，公訴人所認尚有誤會。
丁、綜合上開論述，此部分公訴人起訴事實（即理由貳部分），均屬犯罪不能證明，但公訴人認與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係（起訴法條欄未說明，但依其事實記載顯認各與上開論罪科刑部分有牽連犯關係或連續犯之裁判上一罪關係），爰不另為被告甲○○該部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十三條、第一百三十四條前段、第五十五條、第五十一條第五款，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條、第十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃仁松法官 黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃富美中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百一十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百一十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百一十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌──┬────────────┬───┐│編號│ 物 品 名 稱 │數 量│├──┼────────────┼───┤│ １ │放領清冊 │ 乙冊│├──┼────────────┼───┤│ ２ │高雄縣放租公有耕地清冊 │ 乙冊│├──┼────────────┼───┤│ ３ │公有滯納金清冊 │ 乙冊│├──┼────────────┼───┤│ ４ │已放租未登記土地登記前後│ 乙冊││ │對照清冊 │ │├──┼────────────┼───┤│ ５ │放領土地未辦理移轉清冊 │ 乙冊│├──┼────────────┼───┤│ ６ │旗山地政所四股分案表 │ 乙冊│├──┼────────────┼───┤│ ７ │旗山地政所函稿 │ 乙冊│├──┼────────────┼───┤│ ８ │高雄縣政府⒎２八十府計│ 乙冊││ │三字第九二一二九號函 │ │├──┼────────────┼───┤│ ９ │旗山地政所函復姚文政等人│ 乙冊││ │函稿 │ │├──┼────────────┼───┤│ │代徵各類公有土地租征解報│ 乙冊││ │表 │ │├──┼────────────┼───┤│ │印鑑 │十七枚│└──┴────────────┴───┘