臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一一六三號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 洪天慶右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第五二六九號中華民國九十一年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二四五一一、二六八三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於高雄市○○區○○○路八十一之一號全統隔熱紙有限公司（下稱全統公司）之實際負責人（登記名義人為其妻麻俊潔，另行偵結），明知「Ｖ—ＫＯＯＬ」商標圖樣，係新加坡商ＧＭＸ聯合私人有限公司（下稱新加坡商聯合私人公司）於民國八十五年五月二十日，向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊登記取得商標專用權，使用於汽車用隔熱紙、窗戶用隔熱紙等類商品，迄仍在專用期間內，竟仍基於概括犯意，意圖欺騙他人，自八十五年九月間起，未經商標專用權人新加坡商聯合私人公司之同意及授權，自美國地區進口隔熱紙，連續在上址使用上開「Ｖ—ＫＯＯＬ」商標於其所購買之隔熱紙上，再將上開商品以每卷新台幣（下同）三萬至五萬元不等之價格出售予不特定人，嚴重侵害新加坡商聯合私人公司之商譽及影響消費大眾之權益。嗣於八十八年十月二十一日下午二時十分許，由本署檢察官簽發搜索票交警前往上址搜索查獲，並扣得印有上開商標圖樣之隔熱紙一張、報價單二張、價目表四十九張及帳冊一本。因認被告甲○○涉有商標法第六十二條第一、二款之仿冒商標罪嫌，及同法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪等罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有違反商標法罪嫌，係以右揭事實，業據告訴人新加坡商聯合私人公司之代理人蔡東賢律師於警訊、偵查中指述綦詳，核與證人馬小華、蔡培仁證述之情節大致相符，且告訴人於民國八十五年五月二十日，向經濟部中央標準局註冊登記取得「Ｖ—ＫＯＯＬ」圖樣之商標專用權，使用於汽車用隔熱紙、窗戶用隔熱紙等類商品等情，亦有經濟部中央標準局商標註冊影本一紙附卷可憑。而全統公司申請取得之「ＵＳＬＶ—ＫＯＯＬ」圖樣商標專用權，申請時間為八十五年九月五日，在告訴人取得上開商標專用權之後，且全統公司申請註冊之商標圖樣，與告訴人申請註冊之商標圖樣俱有相同外文Ｖ—ＫＯＯＬ，異時異地觀察隔離觀察，以具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，易生混同誤認之虞，應屬近似之商標，而遭經濟部智慧財產局評定無效，嗣經經濟部決定訴願、行政院決定再訴願駁回，尚未確定之事實（現已確定），亦有經濟部智慧財產局商標評定書、經濟部訴願決定書、行政院決定書及經濟部八十九年四月二十日經（８９）訴字第八九０五八五二０號函在卷可按。
參以被告於其販賣之隔熱紙上，使用之商標圖樣係「Ｖ—ＫＯＯＬ」，而非全統公司申請註冊之「ＵＳＬＶ—ＫＯＯＬ」圖樣等情，為被告所自承；且被告甲○○曾於八十五年六、七月間，即以「ＵＳＬ Ｖ—ＫＯＯＬ」圖樣申請註冊登記之前，與告訴人洽詢成為「Ｖ—ＫＯＯＬ」商標圖樣隔熱紙之經銷商或獲得該商品之相關資料等情，亦有傳真函文數紙附卷足憑；況告訴人使用之「Ｖ—ＫＯＯＬ」商標圖樣，曾於十數個國家註冊登記，且使用上開商標圖樣之隔熱紙等類商品，亦係業者、消費者所周知之著名商品，有告訴人提出之相關資料在卷可參，被告甲○○從事生產、販賣隔熱紙等產品之事業，已有多年，豈有不知所使用之商標圖樣已經告訴人取有商標專用權之理？此外，並有如事實欄所列之物扣案，全統公司寄發之廣告信函、出具之收據及販售之商品照片各一紙附卷可證等語，為其論据。
三、訊據被告甲○○固坦承販售之隔熱紙上印製「Ｖ─ＫＯＯＬ」之事實，惟堅決否認有何違反商標法犯行，辯稱：（一）告訴人在我國取得汽車用、窗戶用隔熱紙等類商品之「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標專用權日期係在八十八年六月十六日，而非八十五年五月二十日，八十五年五月二十日係告訴人之申請日，而其申請「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標當初係要使用於「以泡沬塑膠或塑膠膜半成品製成之過濾材料防止熱輻射之合成塑膠、非包裝用塑膠膜、塑膠之半製成品」等商品名稱，而非逕行指定要使用於「汽車用、窗戶用隔熱紙」之商品名稱上，我經營之「全統隔熱紙有限公司」雖於八十五年九月五日才申請註冊「ＵＳＬＶ─ＫＯＯＬ及圖」聯合商標使用於汽車隔熱紙類，惟我經營之全統公司卻在八十六年七月一日即已取得「ＵＳＬＶ─ＫＯＯＬ及圖」之商標專用權，遠較告訴人取得「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標專用權之日期（八十八年六月十六日）在前，依商標法第三十六條規定應准最先申請之全統公司註冊，而將告訴人之註冊商標予以評定無效始為合理；（二）再我公司早於八十二年七月十六日即以「Ｖ─ＫＯＯＬ」之商標向波蘭ＴＯＲＭＥＸ公司報價，且於八十三年八月十五日亦向國內同行以「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標報價每台轎車價格NT六、０００元，前擋全貼專用紙另加NT二、五００元，大型箱車另加NT二、五００元；又於八十八年十月二十一日新興分局刑事組於全統公司處所搜得之「一九九五（即民國八十四年）十月十日」報價單，我亦係以「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標向客戶「胡毓智」報價，我符合商標法善意使用之規定，不受告訴人商標專用權之拘束；（三）復按告訴人於八十八年六月十六日在我國取得「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標專用權之前，全統公司於八十五年九月十六日即將「Ｖ─ＫＯＯＬ70」型號隔熱紙申請工業技術研究院光電工業研究所測試，且我於八十七年十月七日亦向「經濟部中央標準局」申請「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標之註冊，此有該局「標雄商字第六五二九號」統一收據第一聯乙紙可參；再者，我因早先使用之「Ｖ─ＫＯＯＬ」印刷滾輪有損，曾於八十七年十一月六日委託「駿燊有限公司」承製一只規格「700Ｘ1660 」之「Ｖ─ＫＯＯＬ」印刷輪，而扣案帳冊內亦顯示在告訴人取得「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標專用權之前，我於八十八年四、五、六月份即已在使用「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標等語。經查：
（一）被告甲○○為實際負責人之全統公司早於八十五年九月五日以「USL V- KOOL及圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第十七類之汽車隔熱紙、濾光防熱片商品申請註冊，作為其註冊第四二二四一九號「優視麗及圖U.S.L.」商標之聯合商標，經原經濟部中央標準局審查核准，列為註冊第七六六○八五號商標。旋全統公司申准延展專用期間至九十七年十一月三十日止，並自八十七年十二月一日起變更商標為註冊第七六六○八六號「U.S.L 及圖」商標。嗣經濟部智慧財產局商標審查員以系爭商標有違註冊時商標法第三十六條之規定，對之提請評定，經濟智慧財產局審理結果，以系爭註冊第七六六○八五號「USLV-K
OOL 及圖」商標圖樣上之外文USL V-KOOL，與本件告訴人新加坡商．ＧＭＸ聯合私人有限公司（以下簡稱告訴人）之申請案號第00000000號（嗣列
為註冊第八五六○一六號）「V- KOOL&DEVICE」商標圖樣上之外文V-KOOL，均有相同之「V- KOOL 」，異時異地隔離觀察，易使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於汽車隔熱紙等同一或類似商品，且系爭商標之申請日期為八十五年九月五日，較據以評定商標之申請日期八十五年五月二十日為晚，有違註冊時商標法第三十六條之規定，乃評決系爭第七六六○八五號「USL V-KOOL及圖」商標之註冊應作為無效，發給中台評字第八八○○四八號商標評定書。全統公司不服，循序提起行政訴訟，主張：系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣之文字排列雖相彷彿，惟各具意義，且有外文USL 可資區別，非屬近似之商標。又據以評定商標指定使用商品係後來更正為：汽車用隔熱紙、窗戶用隔熱紙商品，因此，其申請日已非原始之八十五年五月二十日，應依更正指定使用商品之最終更正日為申請日，即應以八十七年七月三十日為據以評定商標之申請日，已較系爭商標註冊申請日八十五年九月五日為晚，系爭商標註冊之申請自無違反商標法第三十六條規定云云。經最高行政法院以九十一年度判字第八０號判決：【系爭註冊第七六六○八五號「USL V-KOOL及圖」商標圖樣與據以評定之註冊第八五六○一六號「V-KOOL&DEVICE 」商標圖樣，俱有相同外文V - KOOL，異時異地隔離觀察，以具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，易生混同誤認之虞，應屬近似之商標。復均指定使用於同一或類似之汽車隔熱紙等商品，且系爭商標之申請日期為八十五年九月五日，較據以評定商標之申請日期八十五年五月二十日為晚，依註冊時商標法第三十六條規定自難准系爭商標註冊。又首揭商標法施行細則第二十七條第四項規定「審定前申請變更指定使用商品名稱或商標圖樣，以申請變更之日為申請日」，係指商標申請人在申請註冊程序中請求商標專責機關准予變更指定使用商品名稱或商標圖樣者而言。倘係商標專責機關就商標申請人原指定使用之商品範圍之名稱或性質不明瞭，函請釋明更正者，則無前揭規定之適用。本件據以評定商標，關係人（新加坡商．ＧＭＸ聯合私人有限公司）於八十五年五月二十日申請註冊時，原指定使用之商品為「以泡沬塑膠或塑膠膜半成品製成之過濾材料；防止熱輻射之合成塑膠；非包裝用塑膠膜；
塑膠之半製成品」等商品，嗣經被告審查，以其指定使用之「以泡沬塑膠或塑膠膜半成品製成之過濾材料」涵義不明及「塑膠之半製成品」涵義廣泛，應具體指明或刪除，遂於八十六年十一月五日以（八六）標商三二○字第二○五三四號簡便行文表通知釋明，經關係人於八十六年十二月五日及八十七年七月三十日兩次函復說明，始確定指定使用之商品為「汽車用隔熱紙、窗戶用隔熱紙」商品，核此項釋明及具體指定係關係人就被告函請釋明者所為說明，並非變更指定使用商品名稱，揆諸前揭說明，自無須變更其申請日，已據被告於八十八年八月九日以智商八○○字第二一七六七○號函辯明在卷。是原告指稱據以評定商標應以變更商品之日為申請日云云，顯係誤解前揭法條意旨。原告主張，核無足採。揆諸首揭說明，本件原處分核無違誤，再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。】，此有上開判決正本在卷可稽。準此，被告辯稱：告訴人註冊之「V- KOOL &DEVICE」商標 ，其申請日期雖始於八十五年五月二十日，惟其核准註冊時所指定商品名稱，在類別上已與初始申請時所指定商品名稱大相逕庭，當引申請變更之日即八十七年七月三十日為其申請日。其申請日在「USL V-KOOL及圖」商標申請日之後，「USL V-KOOL及圖」商標不應被評定為無效云云，尚不足採，合先敘明。
（二）按商標圖樣之近似，係以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者為近似。而商標圖樣若係由二個以上字詞組成之商標，應考慮其結合之強弱程度，而判斷其是否為近似。若是含有說明性文字之結合商標，以未附加該說明性文字之部分判斷之。而分離排列之字詞所組成之商標，其各分離部分，有與他商標相同者，原則上為近似，此有經濟部中央標準局員工消費合作社八十五年四月編印「商標手冊」可參。本件綜觀告訴人之商標「V-KOOL & DEVICE」，與被告使用於隔熱紙之「V-KOOL 」，彼此圖樣俱有相同外文「V - KOOL」，且二者又均使用於同一或類似之汽車用隔熱紙商品，異時異地隔離觀察，以具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，易使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。
（三）按「在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品為限；商標專用權人並得要求其附加適當之區別標示。」為商標法第二十三條第二項所明定，其立法意旨為在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品者，其善意先使用該商標之權益應予保障，故於原使用之商品，不論已製造或未製造者，仍可繼續使用該原使用之商標，不受他人商標專用權之效力所拘束，惟為避免二商標使用造成消費者產生混淆誤認，依同條後段之規定，該善意先使用者受有依商標專用權人之要求，應附加適當之區別標示之義務。此經經濟部智慧財產局九十年二月二十七日 (90)智法字第09000015960號函釋明確。
（四）告訴人之商標「V-KOOL & DEVICE 」係於八十五年五月二十日申請註冊，於八十八年六月十六日取得商標專用權（起訴書誤為八十五年五月二十日），有告訴人所提出之中華民國商標註冊證在卷可考。而被告甲○○使用「Ｖ─ＫＯＯＬ」之商標圖樣於其販售之隔熱紙上，應係在告訴人申請商標註冊之前，此有八十八年十月二十一日新興分局刑事組至全統公司搜索扣案之「一九九五（即
民國八十四年）十月十日」報價單乙紙為證，則被告甲○○所辯其於告訴人申請商標註冊前，已善意使用「Ｖ─ＫＯＯＬ」，尚非子虛，自堪採信。至告訴人雖指稱上開報價單是被告故意讓警方扣得，惟該報價單係警方持檢察官之搜索票前往被告公司搜索查獲，且另扣得印有「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標圖樣之隔熱紙等物，告訴人所言，並無實據。復按告訴人於八十八年六月十六日在我國取得「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標專用權之前，全統公司於八十五年九月十六日即將「Ｖ─ＫＯＯＬ」型號隔熱紙申請工業技術研究院光電研究所測試，此有「工服編號F-83-SO-8601號測試檢驗報告」一份為憑；被告使用「Ｖ─ＫＯＯＬ」印刷滾輪有損，曾於八十七年十一月六日委託「駿桑有限公司」承製一只規格「700×1660 」之「Ｖ─ＫＯＯＬ」印刷輪，而扣案帳冊亦顯示在告訴人取得「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標專用權之前，被告於八十八年四、五、六月份已使用「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標。是故，依右揭（三）之說明，本件被告甲○○在其販售之隔熱紙上印有「Ｖ─ＫＯＯＬ」字樣縱屬使用近似告訴人之商標，惟被告之使用既在告訴人申請商標註冊之前，揆之商標法第二十三條第二項規定，尚不構成商標權之侵害。此即所謂「善意使用」之例外情形。惟依商標法第二十三條第二項但書規定，被告能使用上開商標之範圍，限於「原使用之商品」，且告訴人得要求被告附加適當之區別標示，使消費者不致對二者之產品產生混淆誤認，以防止被告有搭便車之情事發生，資以保護告訴人之商標專用權益。告訴人主張被告在八十五年七月三日及八十五年九月十一日二張傳真函，係要求作為告訴人公司在台經銷商一節，依上開傳真函，被告目的在向告訴人公司收集其授權公司之資料及相關產品之樣品，告訴人所指，容有誤解，核非真實。
（五）被告甲○○為實際負責人之全統公司早於八十五年九月五日以「USL V - KOOL及圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第十七類之汽車隔熱紙、濾光防熱片商品申請註冊，作為其註冊第四二二四一九號「優視麗及圖U.S.L.」商標之聯合商標，並由經濟部中央標準局審查於八十六年七月一日核准取得商標權，而告訴人取得「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標專用權之日期是八十八年六月十六日，因被告甲○○於八十六年七月一日取得「USL V- KOOL 及圖」之商標權，其使用
「V- KOOL 」之商標係主管機關所核准，在本件行政訴訟尚未判決確定前，（最高行政法院九十一年度判字第八０號判決於九十一年一月十七日判決駁回，始告確定）。上開系爭尚未釐清，被告於八十七年七月二十九日出售標示「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標隔熱紙予馬小華時，被告主觀上並無侵犯告訴人商標專用權之故意，即無商標法第六十二條及第六十三條之犯行。再者扣案八十八年七月二十九日編號WZ000000000 號統一發票，雖交易日為八十八年七月二十九，惟被告係使用其自己有商標權之商標，且就價格言，每才單價為一一二元（USLV-KOOL 隔熱紙二五０才NT28000 元）較真正「Ｖ─ＫＯＯＬ」廠牌，每才為二四０元價格為低，被告並未以真正「Ｖ─ＫＯＯＬ」廠牌價格出售，主觀上並無詐騙購買者之不法意圖，故與商標法第六十二條「意圖欺騙他人」之要件有間，且外包裝及隔熱紙顏色均有不同，顯見被告並無欺騙消費者之意。
（六）告訴人係於八十八年六月十六日取得「Ｖ─ＫＯＯＬ」之商標權，取得商標權後告訴人並未通知被告甲○○該公司已取得「Ｖ─ＫＯＯＬ」之商標權，而於八十八年九月廿一日前往被告甲○○處所假扣押，被告甲○○才知悉告訴人也取得「Ｖ─ＫＯＯＬ」之商標權，此經被告甲○○陳明。又被告甲○○於八十八年九月廿一日遭告訴人假扣押後，被告甲○○曾於八十八年十一月四日向嘉義市尚賓企業行購買「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標之真貨，八十八年十月九日、十月廿二日曾向大陸購買「威固（即「Ｖ─ＫＯＯＬ」之中譯音）太陽膜」數批，此有被告庭提之尚賓企業行統一發票（見本院卷第二三四頁）及北京市商業零售專用發票、日盛報關股份有限公司收費通知單、台北航空貨運站高雄倉庫專用發票、捷特快遞單等憑証可稽，並經証人即尚賓企業行店東林彥呈於本院審理時陳述屬實，並有被告甲○○所提向大陸廠商購買之「威固膜」一綑可資佐証（閱後發還），是被告甲○○雖被假扣押，但仍可從國內其他商店及大陸進口該「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標之真品，是被告甲○○於被假扣押後，其網站雖有「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標之廣告，仍不能以此即遽認被告甲○○觸犯商標法。
（七）至八十八年十月廿一日在全統公司扣得之印有「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標之隔熱紙一小張（五○Ｘ一四○）公分，係在沙發椅底下雜物箱查獲，被告甲○○辯稱
係在假扣押前所使用之剩餘品（約一張隔熱紙之十分之一），才置在沙發底下雜物箱，因非在店內展示場所查獲，應無公開陳列之事實，該一小張隔熱紙，因僅占一張隔熱紙之十分之一，又未公開陳列，仍不足做為被告甲○○販賣之証明。
綜上所述，因被告甲○○為實際負責人之全統公司早於八十六年七月一日取得「
USL V- KOOL及圖」之商標權，二年後即八十八年六月十六日告訴人才取得「Ｖ─ＫＯＯＬ」之商標權，而被告之商標被評定無效之行政訴訟於九十一年一月十七日始告確定，被告甲○○使用其有商標權之「V - KOOL」之商標，係屬主管機所賦予商標權而使用，自難指為非法，被告在八十八年九月二十一日假扣押前被告主觀上無欺騙消費者之意圖，亦無侵害告訴人商標專用權之故意；又被告甲○○被假扣押後（八十八年九月廿一日），仍可從國內其他商店及大陸進口該「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標之真品，是被告甲○○於被假扣押後，其商店網站雖有「Ｖ─ＫＯＯＬ」商標之廣告，亦不能以此即認被告甲○○觸法，且告訴人亦無法提出被告甲○○於八十八年九月廿一日被假扣押後（即知悉告訴人取得商標權後），被告甲○○仍在販賣仿冒品之事証（如在店內窗櫥或貨架上扣得仿冒品），則被告甲○○所為尚未侵害告訴人於八十八年六月十六日取得之之商標專用權，自無成立商標法第六十二條第一、二款、第六十三條罪責之餘地，公訴人所舉證據尚不足以證明被告甲○○有違反商標法犯行，此外復查無其他確切証据証明被告甲○○有何違反商標法犯罪情事，其犯罪即屬不能証明。
四、原審以不能証明被告甲○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官循告訴人聲請上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 凃裕斗法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏文常中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
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