臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一一二八號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察官署檢察官被 告 丙○○右上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一七六七號中華民國九十一年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第０九二二三號、二三九九七號、二三九八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○與其妻蔡月玲（另案經原審法院通緝中）在高雄市○○區○○○路七四之三十號經營「信有代書事務所」，負責辦理抵押借款代書等工作，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國（下同）八十三年五月二十三日，利用職務上之便，受甲○○（已改名為乙○○）委託，將其所有坐落於高雄市○○區○○路○○○號房屋一棟（按係高雄縣○○鄉○○段二八六之三號土地及其上門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號建物之誤，且係乙○○與其夫戊○○共有，應有部分各二分之一），向藍新燕（應係己○○）辦理抵押借款新台幣（下同）三百六十萬元，詎丙○○於收受所貸得之款項後，以變易持有為所有之意思予以侵占入己，嗣經己○○向甲○○詢問，始查悉上情，因認被告丙○○與其妻許月玲共同涉有刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌。
二、公訴人認被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，無非以告訴人己○○之指訴，並有房屋土地所有權狀、抵押權設定契約書等附卷可按，且被告丙○○所簽發之支票，自八十三年六月間起，即大量退票，事後又潛逃至柬埔寨藏匿等為其論據。訊據被告固坦承有經營代書事務所，並介紹乙○○向己○○辦理民間抵押借款，借得款項未轉交給乙○○等情，惟否認有何業務侵占之犯行，辯稱：因乙○○於八十二年間以客票向伊票貼借款二百餘萬元未還，始介紹乙○○向己○○辦理民間抵押借款，借款金額加二成設定，並應己○○要求簽發支票、本票擔保，乙○○將借得款項直接用以清償欠款，利息由乙○○負責償還給己○○，伊已將借據還給乙○○等語。
三、經查：㈠被告前雖因向己○○佯稱辦理不動產抵押權塗銷登記等需要用錢、願支付利息，
並簽發票據擔保，使己○○陷於錯誤始貸予之，嗣經提示付款而遭退票，並逃匿至柬埔寨，經原審法院認其涉有詐欺罪，以八十七年度易緝字第三八五號判決科處罪刑，並經本院駁回上訴確定，惟核與本件公訴人認被告受乙○○之委託，向己○○辦理抵押借款後，將借得款項侵占入己，涉有業務侵占之行為態樣不相同，是本件應非前案判決效力所及，應為實體上之審理、判決，合先說明。
㈡被告係在高雄市○○區○○○路七四之三十號經營「信有代書事務所」，負責介
紹辦理抵押借款等代書業務等情，業據其自承在卷，核與告訴人己○○指述情節相符。而被告曾提供乙○○與其夫戊○○共有之坐落高雄縣○○鄉○○段二八六之三號土地及其上門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號建物，應有部分各二分之一，於八十三年五月二十三日向己○○抵押借款三百六十萬元，並委由代書丁○○於八十三年六月一日向高雄縣仁武地政事務所辦理抵押權設定登記，設定共同擔保最高限額四百三十二萬元，借得三百六十萬元之事實，亦據被告坦承在卷，復有他項權利證明書、土地及建物所有權狀及高雄縣仁武地政事務所九十年五月二十一日仁地所一字九ООООО三九О五號函所檢送之土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明在卷可憑，告訴人己○○此部分之指訴亦堪信為真實。
㈢乙○○、戊○○迭經原審及本院按址傳喚均因遷移、無此人等原因致未能送達傳
票，而未到庭，且其在原審法院對告訴人己○○提出塗銷抵押權設定登記訴訟時，則否認有委託被告向告訴人己○○借款，亦否定面額三百六十萬元之本票係其所簽發，此經本院調取原審法院八十三年度訴字第一一四一號塗銷抵押權設定登記訴訟事件全部卷證查閱無訛，並有筆錄及判決影本在卷可憑，是乙○○是否有委託被告向告訴人己○○借款即非無疑，再者，告訴人己○○於法務部調查局高雄縣調查站時固證稱：丙○○、蔡月玲夫婦在八十三年五月二十三日表示鳳山市民甲○○急需用錢，要借三百六十萬元，資料齊全，我即為甲○○辦理設定抵押權借出三百六十萬元，可是事後我找甲○○問，她表示確委託丙○○、蔡月玲借款等語（見八十三年度偵字第一三一八九號卷第六頁背面），惟其於本院調查時則證稱：其從頭到尾都沒有見過乙○○（即甲○○）本人等語，是其於高雄縣調查站所證，乙○○有委被告借款等語，亦有可疑。而持有他人之土地、房屋權狀之原因甚多，未必全係因委託借貸而交付，縱如告訴人己○○所述，乙○○確有委託被告向告訴人己○○借款，惟至今已近八年，何以迄未向被告索取，是否如被告所辯係用以抵償所負借款債務？是在乙○○未能出面釐清下，自難遽認被告係業務侵占。此外，本院亦查無其他積極證據足以證明被告有受乙○○之委託而向告訴人藍新燕借款，而將所借得之款項侵占入己之犯行，被告被訴業務侵占之罪嫌尚屬不能證明。
四、原審因以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，經核與法並無不合，檢察官仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
台灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造法官 李嘉興右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂素珍中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日
Ａ