臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一二八號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 乙○○共 同選任辯護人 王進勝 律師
吳建勛黃淑芬右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第二九四二號中華民國九十年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一六四二二、二一九六二、二二九○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○、乙○○二人共同意圖為自己不法之所有，明知坐落高雄縣○○鄉○○段三○八之四五號土地係山坡地保育區之農牧用地尚未加入「山林育樂股份有限公司」之協力會員，且尚未取得開挖溫泉礦區之許可執照，又明知縱有開發成溫泉區，該地區之溫泉無法達到「日本環境廳」之國民保養池八大標準，復明知該土地上所搭建之木屋，所使用之原木係北美加拿大之杉木及紐西蘭之松木而非歐美千年檜木，亦明知上開土地，於民國八十二年十二月十三日早已被高雄縣六龜鄉農會設定最高限額抵押權新台幣（下同）五百一十萬元，及於民國八十八年九月又遭中國農民銀行查封在案，竟於廣告中載明：協力關係企業為「山林育樂股份有限公司」及國際山水渡假休閒世界，已取得合法執照，符合「日本環境廳」之國民保養池八大標準，百年不朽檜木建材，包租還本等文字，於民國八十七年初，並以「京都之湯池」之名義出售該土地上之渡假木屋，其上標明係合法之原木渡假村，產權清楚，並保證包租還本，五年可以原價一‧五倍買回等語，致甲○○、丙○○、戊○○三人信以為真，而與丁○○、乙○○二人接洽。陳、吳二人並一再保證不動產產權絕無來歷不明，權利瑕疵及其他債務糾紛，並保證包租還本及五年後以原價一‧五倍買回等，誘使戊○○、丙○○、甲○○等人與乙○○等分別於八十七年二月二十五日、同年二月二十一日、同年三月十五日簽訂「土地預定買賣合約書」、甲○○事後又簽訂「土地買賣增值購回契約書」、「房屋租賃契約書」、「切結書」（以上增值購回契約書、房屋租賃契約書、切結書由甲○○委任其妻林秀燕簽約）。而甲○○亦均依約繳款，迄今已交付貳佰貳拾壹萬元，而雙方於民國八十八年年中簽訂租賃契約時，因上開所建之房屋尚未完成公共設施，故仍有最後乙期款未付，當時陳、吳二人即表示可由租金中扣抵，故雙方約定尾款與房屋租金直接相扣抵，因此甲○○依租賃契約本應於民國八十八年九月一日及民國八十九年三月一日各收半年、合計共一年之租金則由丁○○等人扣抵，故甲○○並未收取該租金。迨至八十九年九月一日甲○○再收取第三個半年之租金（尚應扣除部份之尾款）時，並與丁○○等約好於民國八十九年九月九日結算付清，詎屆期丁○○等藉故未到，甲○○乃再多次聯繫，不料丁○○等即一再拖延，最後竟不承認租賃契約，甲○○至此始知受騙。而戊○○亦因而被騙一百一十萬元，丙○○因而被騙一百三十四萬元。因認被告丁○○、乙○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、公訴人認被告丁○○、乙○○二人有共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，係以：（一）被告乙○○為高雄縣○○鄉○○段三○八之四五號土地之所有人，該地於民國八十二年十二月十三日早已被高雄縣六龜鄉農會設定最高限額抵押權新台幣（下同）五百十萬元，及於八十八年九月又遭中國農民銀行查封在案，有該地之土地登記謄本可查，足見被告於廣告上所載之「產權清楚」並於簽約時強調「無權利瑕疪」等情不實在；（二）被告二人進口之原木是加拿大之杉木及紐西蘭之松木，並非歐美千年檜木，也有進口報單足憑，顯然被告廣告上所謂「千年檜木」與實際差距甚大；（三）被告二人未能提出開挖該地溫泉許可證明文件，以及溫泉合乎日本環境廳之國民保養池八大標準之相關檢測報告，顯見為誇大不實之廣告等語，為其論據。
四、訊之被告丁○○、乙○○均否認詐欺，被告乙○○辯稱：「土地是丁○○買受，因地屬農牧用地，當時須有自耕農身分者才能登記，所以丁○○要求我出名登記為所有人，但關於土地買賣、價金給付情形，都是丁○○接洽，嗣後決定開發成溫泉小木屋社區，也是丁○○委由王大衛之公司負責設計、廣告，而且我未曾與告訴人接洽參與過買賣契約內容」等語；被告丁○○辯稱：「本件均有取得合法
建築執照及房屋的使用執照，產權清楚，完全是依照合約建築完成，基地坪數未減少，廣告銷售是請王大衛負責，因他銷售可以抽佣一成，所以廣告會有稍為誇大之處，房屋都已經完工，可能因為景氣不好，房價大跌，告訴人故意挑剔，想藉此官司退還價金，其他買戶均未異議，我並未以詐欺手段騙取價款」等語。經查：
（一）土地在開發或建築前，業者為籌措資金，通常會將土地持向金融機構辦理土地融資貸款，乃一般建築業常見且合法之情形，被告丁○○在開發前為規劃及整地等開銷，而在八十二年間以土地向高雄縣縣六龜鄉農會抵押貸款五百萬元，後來又因房地產景氣持續低迷，一時無力清償借款，而於八十九年九月間遭中國農民銀行假扣押查封，但被告丁○○、乙○○立即籌資取得銀行同意而啟封撤銷假扣押等情，也有土地登記謄本在卷可查。基此，不能袛因被告丁○○、乙○○在八十二年間曾將土地抵押貸款，或在八十九年間曾一時遭假扣押查封，而認被告丁○○、乙○○在八十七年間出售土地房屋給告訴人時，就有詐欺的意圖及犯行。
（二）被告丁○○決定將購買的土地開發為溫泉社區，由於其無能力規劃設計、建造另，也不知推銷、廣告技巧，而將上述事宜委託王大衛處理，已經證人王大衛在偵查及原審中陳稱：「我負責幫乙○○買賣契約之簽訂及銷售，我抽佣金，廣告費由我支付，廣告部分是委託漢中廣告公司依我的企劃案做的」等語明確。姑不論被告丁○○、乙○○是否事先知悉王大衛在廣告中聲稱所建木屋是用歐美千年檜木建材，然檜木乃價值甚昂之木材，遑論千年檜木，如以千年檜木造屋，價格絕對在千萬元以上，此屬社會公眾所知之常識。而告訴人所購買木屋全部造價均僅二百餘萬元，顯然非以千年檜木造屋，應為告訴人在購買時所明知，何況現場亦有樣品屋可供訂戶參觀，雖廣告有誇大之嫌，但告訴人應不可能僅因廣告刊登「千年檜木」致陷於錯誤，此部分核與詐欺之要件不合。再參考告訴人甲○○在偵查中所提出的土地預定買賣合約書，後附有「建材設備簡介」，明列外牆採用高級北美進口檜木，踏板採用進口鐵杉或北美松木等項，查被告用以興建木屋外牆之木材為加拿大進口之「WESTENRED CEDAR」由英文字典即可查得字義為紅柏木，一般俗稱即檜木，外建築房屋所用建材則紐西蘭進口的松木，這都有進口報單二紙附卷可參照，可見被告丁○○、乙○○所使用之建材與契約並無明顯不符之處，應認為被告丁○○、乙○○沒有不法所有之意圖或對告訴人施以詐術之行為。
（三）關於開挖溫泉部分，被告丁○○於八十七年七月十二日以四百六十二萬元委請台東具有甲等鑿井、幫浦專業之和信行游憲勇先生鑽探，而自地下一千三百二十公尺深層鑽得溫泉，此有被告丁○○所提包作工程承攬書、工程合約書及溫泉井工程圖及估價單各乙份附卷可以參考。現時社區內之住戶均有溫泉可使用，戶外也有大型溫泉池得以利用，亦有被告丁○○所提出的照片二幀在卷足以證明。告訴人之告訴內容亦指稱有二溫泉池等情屬實，公訴人雖曾至現場履勘，何以未將已存在之事實查明，乃履勘之誤。再者，被告丁○○也積極爭取合法之水泉使用權，已於八十九年七月間，正式取得經濟部水利處核發之用水執照，並有經濟部水利處八十九年七月十四日經（八九）水利政字第八七六號函影本附卷可查。被告丁○○、乙○○既已取得合法之溫泉開挖許可，而六龜地區之溫泉自日據時代以來，即是遠近馳名之優質溫泉，證人即廣告設計者王大衛在偵查中證稱：所謂八大國民保養池標準，就是報紙所載第一溫泉的意思等語，亦即此如同「香榭花園步道」僅為廣告上以概述方式描繪景觀設計一樣，尚不得僅因廣告內容上有所謂「符合日本環境廳國民保養池八大標準」（即溫熱、水壓、浮力、浸泡、視覺、聽覺、嗅覺、精神效果），而無相關檢測報告，即認被告丁○○、乙○○有施用詐術欺騙告訴人之犯行。
綜上所述，被告丁○○委託案外人王大衛廣告設計並代銷簽約，告訴人交付工程款給被告，有買賣契約書三份附卷可稽，係基於雙方間之買賣關係，而非被告丁○○、乙○○施用詐術所致。再者，公訴人將本件所有資料送請行政院公平交易委員會查明是否違反公平交易法相關條文，經該會鑑定關於溫泉池、步道等公共設施、合法執照取得及戶戶有溫泉、包租還本，五年一點五倍買回、山林育樂股份有限公司之協力會員、日本環境廳國民保養池八大標準、檜木、產權清楚等等，均謂難以認定被告丁○○、乙○○廣告有虛偽不實或引人錯誤之表示的責任，此有該會九十年七月九日（九十）公參字第五七四二二○○一號函所附鑑定意見書附偵查卷可以參閱。再者，債務人未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，尚難以單純債務不履行之狀態，即推定其自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，逕認應以詐欺罪責相繩。故被告丁○○、乙○○雖曾與告訴人甲○○約定期日結算，而未能依約付清等情，亦難據此推認其於買賣上開房地時，即有不法所有之意圖。何況，被告丁○○、乙○○嗣後已與告訴人達成和解，已據告訴人甲○○、戊○○、丙○○三人分別在原審及本院陳明，並提出和解書附本院卷足稽，更足以證明其無詐欺之犯意，據此，尚難認被告丁○○、乙○○行為與詐欺罪構成要件相符，自不能以告訴人片面指訴，遽謂被告丁○○、乙○○二人涉有共同詐欺犯行，而課以詐欺罪責，此外復查無其他積極確切證據足資證明被告丁○○、乙○○二人有詐欺情事，其等犯罪自屬不能證明。
四、原審以不能証明被告丁○○、乙○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 邱永貴法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏文常中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
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