臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一三О三號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣澎湖地方法院九十一年度易字第一四號，中華民國九十一年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵續字第七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月。又連續債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○○於民國八十五年至八十九年間，自任會首，向乙○○、歐祝健、張其偉、曾明勤、靳莊玉輝、靳蓓芬、靳嘉琪、歐金蓮、歐張不、薛娥、劉保全等多名會員，分別邀集如附表所示甲、乙、丙組民間互助會（各組互助會會期、會員、開標日期等詳如附表所示），而欲標會之會員須於各該互助會每月之標會日期，以空白紙張上填寫標息及署名，在其澎湖縣光華里十二號之四住處開標，惟自八十七年間起，甲○○○因興建住宅，需款孔急，竟基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意，於八十七、八十八年間，先後在開標時，趁無人參與投標之際，假冒上開互助會中，甲會之歐祝健、張其偉、曾明勤、靳莊玉輝、靳蓓芬、靳嘉琪；乙會之曾明勤、歐金蓮、歐張不；丙會之曾明勤、歐張不、陳薛娥、劉保全等人之名義投標，而冒名分別偽造渠等署押，並記載不詳標金於標單上，而持以行使投標各一次，並各標得該次會款，向各會之會員訛稱係由上開會員得標，並使其他活會會員陷於錯誤，誤認上開會員得標，仍多次如數交付會款，致生損害於上開遭冒標之會員及其他活會會員，所詐得款項約新台幣（下同）數百萬元，而八十九年二月十日陸續止會。
二、嗣甲○○○為解決前揭積欠乙○○及其家人靳莊玉輝、靳蓓芬、靳嘉琪之共計一百五十四萬六千八百元會款，遂於八十九年二月十日，與乙○○在澎湖縣馬公市調解委員會調解成立，調解內容為甲○○○應按月分期給付乙○○共一百五十四萬六千八百元，並經臺灣澎湖地方法院於八十九年二月二十一日核定，乙○○乃依法取得民事強制執行名義。詎甲○○○在清償乙○○二期共十萬元後，明知其為債務人，竟於上開調解經核定後，將受強制執行之際，即基於損害乙○○債權之概括犯意，先於八十九年四月十二日，將其所有可供乙○○前開債權擔保之財產，即坐落澎湖縣馬公市○○段第八０四地號之土地，連同其上建號一三三號，門牌號碼為馬公市前寮里三十之五號之建物一棟，設定三百六十萬元之最高限額抵押權予澎湖第二信用合作社（下稱澎湖二信），實際借貸二百五十萬元；復於同年五月二十五日，在上開不動產上，又設定債權額一百二十萬元之第二順位抵押權予其不知情之女婿鄭元欽，以擔保先前向鄭元欽先後借貸累積一百二十萬元債務之用，至八十九年六月十七日乙○○向法院聲請強制執行，始知上情。
三、案經乙○○訴由臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、被告甲○○○坦承有召集附表所示甲、乙、丙三組互助會，並積欠會員會款，標會時都有寫標單上有姓名及標金；且在與告訴人乙○○調解成立，並經法院核定後，又將系爭可供擔保之不動產設定抵押權予二信及其女婿鄭元欽之事實，惟矢口否認有何詐欺、偽造文書及損害債權之犯行，辯稱：伊並無冒標，伊有向曾明勤、陳薛娥、歐張不、歐金蓮、歐祝健、劉保全、靳莊玉輝等活會會員借會，經同意後，才以渠等名義標會；並因有一些會員未按時繳納會款，才會中途倒會，並非故意詐欺。又伊係為償還先前之國宅貸款一百五十一萬一千五百六十五元，及向澎湖二信貸款的四十萬七千七百四十四元，才設定三百六十萬元之最高限額抵押權予二信，而向二信貸得二百五十萬元；又因伊於八十九年五月二十五日將系爭不動產設定抵押權與其女婿鄭元欽，是因曾借其女兒、女婿名義標會、貸款，欠他們一百二十萬元以上債務，才設定第二順位抵押給女婿，並無損害債權之意圖云云。經查：
（一）右揭被告邀集互助會，並於各組互助會進行間，以附表所示被冒標者之名義冒標之犯罪事實，業據告訴人乙○○指述：其與家人靳莊玉輝、靳蓓芬、靳嘉琪加入被告的互助會，甲會目前已結束，尚有歐祝健、張其偉、李曾明勤、靳莊玉輝、靳蓓芬、靳嘉琪等三人未標會款，故認該會有冒標情事，乙、丙會是中途止會，乙會有歐金蓮、歐張不、曾明勤被冒標，伊是被倒會，丙會有薛娥、張不、劉保全、曾明勤等人被冒標，標會時我都在場，標單上都是寫姓名及利息金額等語（見八十九年偵續字第七號卷第十五頁、四七頁，本院卷第二八頁），及證人靳莊玉輝證述：共參加被告四個會，被告於八十九年二月十日宣布倒會，共被欠會款一百五十四萬六千八百元等語明確，並有互助會單三紙（見八十九年偵字第三六七號第二十、二三、二四頁）、告訴人所提冒標會員名單一覽表（見八十九年偵續字號卷第十五、四九頁）附卷足佐。雖被告以前詞置辯，惟證人陳錦雲證述：我以張其偉名義加入被告附表所示甲組互助會，加入二會，八十八年十二月至八十九年一至二月應是我收尾會，張其偉沒有標會，還是活會，所以認為張其偉有被冒標等語（見八十九年偵續字第七號卷第三十二頁、第四十七頁），而證人曾明勤（即李曾明勤）證稱：並未同意被告標會，伊有去標過，但沒有標到等語。證人陳薛娥證稱：有加入附表所示乙、丙二互助會，只有乙會是自己標的，其餘都讓被告標走了，我並沒有同意（借標），被告都沒有跟我說等語。證人劉保全證述：有加入附表所示丙組互助會，我沒有標會，被告標了之後，才告訴我要借名標會，我並沒有同意等語，證人歐張不證稱：到後來被告都用冒標，未向我說等語（以上分見八十九年偵續字第七號卷第三三至三五頁、第五二頁），又參酌上開活會會員與被告間，並無親屬關係或特殊情誼，豈有未令被告訂立書面契約，或提供他項財產為擔保，即同意被告以渠等名義標會，將會款供被告周轉之用？被告所辯有得會員同意借標云云，顯與常情相違，無非事後卸責之詞，尚難採信。
（二）右述被告與告訴人於八十九年二月十日，在澎湖縣馬公市調解委員會就彼等一百五十四萬六千八百元調解成立，並經臺灣澎湖地方法院於八十九年二月二十一日核定，被告於告訴人取得此強制執行法第四條第一項第六款之執行名義後，僅給付二期後就未再給付，並且將其所有系爭不動產（土地及其上建物）先後於同年四月十二日及五月二十五日設定三百六十萬元之最高限額抵押權予澎湖二信，設定債權額一百二十萬元之第二順位抵押權予其女婿鄭元欽，損害告訴人債權之事實，業據告訴人指訴甚詳，且有澎湖縣馬公市調解委員會調解書、馬公市○○段第八○四地號及其上一三三號建號之土地登記謄本、建物登記謄本及澎湖縣澎湖地政事務所函覆本院之九十一年九月二十五日澎地所登字第○九一○○○六六五六號函所附抵押權設定案相關資料附卷足參。被告雖以前詞置辯，惟按刑法第三百五十六條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，基於損害債權人之意圖而處分其財產為已足，並不以其處分行為係通謀虛偽意思表示為必要，縱確有處分之真意，亦無礙於本罪之成立。是雖被告所辯係為償還貸款及借款，才設定抵押權一情，經核與證人即被告之女婿鄭元欽及被告之女林美華證述：民國八十二、三年間有跟被告的一互助會，因被告需要錢，會錢被被告拿走，後來八十七年左右，被告又來借錢，有向澎湖縣農會貸款借給被告，被告共計欠渠等約一百二十萬元，之前就有想設定抵押權，因是自己人不好意思，後來聽說被告有欠人錢，所以才要求設定抵押權等語大致相符，並有澎湖縣農會九十一年六月二十六日（九十一）澎農信字第六六一號函及所附林美華貸款、繳款資料附卷可證（見原審卷第六六頁），雖證人鄭元欽、林美華與被告所述借貸金額略有差異，惟被告與其女兒、女婿間金錢來往次數甚多，時間亦久，且相互間有親密之親屬關係，就借貸金額未加精確計算，尚合常理，則被告所辯因貸款及與其女婿鄭元欽之債權債務關係，而設定抵押權，尚可採信，自無公訴人上訴意旨所指以假債權設定抵押權之使公務員登載不實犯行。又債務人之全部財產皆為債權人債權之全部擔保與強制執行之標的，若債務人於債權人對其取得得以強制執行之執行名義後，處分自己之財產，即有使債權人債權之全部或一部不能受償之危險，此乃眾所周知之事實，被告自難諉為不知，加以被告於偵查中已自承伊已經沒有財產了等語明確（見八十九年偵續字第七號卷第二十頁），被告既已處於將受強制執行之時刻，依法對其財產之處分即已受限，其於無其他財產時，仍任將上開不動產再設定抵押權予他人，顯然會影響告訴人受償之可能與成數，而損及告訴人之債權無疑，且被告既自承其向二信貸得二百五十萬元後，除償還國宅貸款等款項外，尚有餘五十八萬餘元，惟無法詳細交代該筆金額之全數用途，其是否將該筆金額扣留供己花用，亦有可疑。是被告主觀上有損害債權人之意圖堪以認定，被告辯稱無損害債權意圖，顯難採信。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按民間互助會之標單，在空白紙上記載一定之金額及姓名，如單從該記載內容上之形式觀之，殊無法瞭解其為何種用意之證明，而必須依據習慣或特約，始足以表示該一定之金額即為標取會款之利息，該姓名即為標取會款之會員，故偽造該標單應認為係偽造同法第二百二十條第一項以文書論之私文書（最高法院七十四年度台上字第五六一二號判決意旨參照）。被告於上開互助會標會時，在空白紙上書寫歐祝健等遭冒標人之姓名，並填寫競標利息之數字，並持以參加競標，開標後詐取會款之行為，係犯刑法第二百十六條、第三百二十條第一項、第二百十條行使偽造準私文書、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告於告訴人取得執行名義後，意圖損害債權人債權，於其所有系爭不動產上，設定抵押權之行為，係犯刑法三百五十六條之損害債權罪。被告偽造如附表所示遭冒標之活會會員署押，為偽造準私文書之部分行為，而偽造準私文書復持以行使，偽造準私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告每次偽造標單後向多數活會會員詐取財物，侵害多數人法益，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，論以詐欺取財一罪。被告先後多次行使偽造準私文書、詐欺取財及詐害債權之犯行，各時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，分別以一罪論。被告所犯行使偽造準私文書及詐欺取財二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。被告所犯上開行使偽造準私文書及損害債權罪二罪間，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。又被告所犯行使偽造準私文書部分，雖未據公訴人起訴，但與已起訴部分有牽連犯之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審予以被告甲○○○論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告於互助會標單上記載標息及他人姓名，持之標取競標詐取會款，除犯詐欺取財罪外，另犯行使偽造準私文書罪，已如前述，原審漏未論列被告偽造標單冒標之行使偽造準私文書罪，容有未合。（二）原審誤認被告另有冒標包括丁會靳莊玉輝等會員之行為（詳如後述），亦有未合。（三）查刑法第三百五十六條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，基於損害債權人之意圖而處分其財產為已足，並不以其處分行為係通謀虛偽意思表示為必要，縱確有處分之真意，亦無礙於本罪之成立；本件被告與其女婿鄭元欽間先前確有一百二十萬元債務，而被告於將受強制執行之際，提供其建物土地，設定債權額一百二十萬元之第二順位抵押權予鄭元欽，雖仍構成毀損債權罪，但因渠等間確有一百二十萬元債務存在，而不構成使公務員登載不實罪，如前所述，原判決理由欄認定被告與其女婿鄭元欽之間並無一百二十萬元債務存在，雙方係通謀虛偽設定該一百二十萬元抵押權云云，亦有未洽。公訴人循告訴人請求上訴意旨，認被告另成立使公務員登載不實犯罪及量刑過輕，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告冒用他人名義標會，致不知情之會員繳交會款，為自己一己之利，詐騙他人財物，造成多名被害人求償無門，造成危害甚大，且與告訴人達成調解後，未依約履行，反任意設定抵押權予特定債權人，而生損害於告訴人，及其犯後態度等一切情狀，爰就其所犯上開二罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑（均與原審相同）。至被告所偽造之標單，並未扣案，且均於投標後丟棄，業據被告陳明在卷，則該等標單及其上之偽造署押，顯均已滅失而不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
四、公訴意旨另以：被告召集附表所示四組互助會，而以附表所示甲組互助會會員張其偉之母（即陳錦雲），乙組互助會陳薛娥、乙○○，丁組互助會靳莊玉輝名義冒標，因認被告此部分亦涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件公訴人認被告涉有前述冒靳莊玉輝等人名義標會，係以告訴人之指述、及互助會單為其依據，訊據被告堅決否認有此部分之詐欺標犯行，辯稱：
是因當時經濟情況不好，沒有給會款，並有倒會，並沒有詐欺故意等語。經查：被告所辯，其餘的人是被我倒會，但沒有冒標等情，核與告訴人指訴：伊開標時都有去看，伊共加入四個會，乙、丁會均中途止會，乙會部分，伊有加入一會，尚是活會就被倒會，丁會部分，於八十九年一月十五日其妻靳莊玉輝經開標後得標，被告私下告知無法付出會款，也是被倒會等情（見八十九年度偵續字第七號第十四、十五頁、第四七頁），及證人陳薛娥於偵查中證述：八十七年三月十日（即乙會）這個會是我自己標的，是在十月份標的，其餘的會才是被冒標等語大致相符（見八十九年度偵續字第七號第三四頁），另證人陳錦雲證稱：伊是用其子張其偉之名義加入甲組互助會，加入二會等語，並有前述卷附之互助會單四紙可證，則被害人陳薛娥、靳莊玉輝確有分別加入被告召集附表所示乙、丁組互助會，並自己投標得標，告訴人加入乙組互助會，尚是活會；另張其偉之母陳錦雲是以張其偉名義加入，並未以自己名義參加互助會之事實堪可認定，被告所辯就此部分並無冒標情事尚可採信。而陳薛娥、靳莊玉輝既確有得標，被告係會首依互助會約定向各活會會員收取會款，並未向活會會員施以詐術，會員依互助會約定繳交會款予被告，亦非陷於錯誤而交付，亦與詐欺取財罪之構成要件不符。依上所述，公訴人所舉之證據不足證明被告確有冒標甲組互助會張其偉之母（即陳錦雲），乙組互助會陳薛娥、乙○○，丁組互助會靳莊玉輝之行為，此外，本院復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指之詐欺犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分之與前開論罪科刑部分有有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條、第三百三十九條第一項、第三百五十六條、第五十五條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
詐害債權部分不得上訴
書記官 張明賢中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百五十六條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────┬──────────────┐│編號│互助會 │被冒標之會員姓名 ││ │ │ │├──┼─────────────────┼──────────────┤│甲 │自八十五年九月二十五日至八十九年二│歐祝健、張其偉、曾明勤、靳 ││ │月二十五日止，每月二十五日中午十二│莊玉輝、靳蓓芬、靳嘉琪。 ││ │時開標，每會五千元，採內標制，共計│ ││ │四十二會。 │ ││ │ │ │├──┼─────────────────┼──────────────┤│乙 │自八十七年三月十日至九十一年一月十│曾明勤、歐金蓮、歐張不。 ││ │日止，每月十日中午十二時開標，每會│ ││ │五千元，採內標制，共計三十五會。 │ ││ │ │ ││ │ │ │├──┼─────────────────┼──────────────┤│丙 │自八十七年七月二十五日至八十九年九│曾明勤、歐張不、陳薛娥、劉保││ │月二十五日止，每月二十五日中午十二│全。 ││ │時開標，每會一萬元，採外標制，共計│ ││ │二十七會。 │ ││ │ │ │├──┼─────────────────┼──────────────┤│丁 │自八十八年五月十五日至九十年十二月│經查尚無證據證明有冒標情事。││ │十五日止，每月十五日上午八時開標，│ ││ │每會五千元，採內標制，共計三十二會│ ││ │。 │ │└──┴─────────────────┴──────────────┘
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