臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一四八三號
上 訴 人 臺灣高等雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 乙○○選任辯護人 李慶榮 律師右上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第二二五號中華民國九十一年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵續字第三三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣被告乙○○因積欠告訴人甲○○新台幣（下同）九十萬元之借款無法清償，兩人乃於民國八十七年十一月十八日達成調解，並經臺灣高雄地方法院高雄簡易庭於八十八年一月二十三日以高敬雄簡民道雄核一０八一字第二０五號案予以核定，由被告乙○○分期給付告訴人甲○○，詎被告乙○○嗣竟遲付分期款，全部債務視為到期，總計被告乙○○尚欠告訴人甲○○六十一萬四千三百五十六元未為給付，告訴人甲○○遂執該調解書為執行名義，於八十八年二月十九日向該院聲請強制執行被告乙○○之財產，該院則以八十八年度執字第六三七七號案予以處理，並於八十八年三月十九日核發八十八高敬民嘉八十八執字第六三七七號之收取命令，命被告乙○○所任職服務之美國安泰人壽股份有限公司台灣分公司（以下簡稱安泰人壽公司）應將被告乙○○於該公司每月應領之薪津（包括薪俸、各種津貼、補助費等在內）於三分之一，及工作、年終、考核、續效獎金在四分之三範圍內均應予以扣押，並交由告訴人甲○○收取。被告乙○○接此扣薪命令後因心有不甘，而其與被告丙○○復明知其等間並無二百萬元之債權債務關係存在，竟仍共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，推由被告乙○○於不詳時、地簽發如附表一所示票面金額總計為二百萬元之本票三紙後，交由被告丙○○持向該院聲請本票裁定，使不知情之該院公務員於八十八年四月九日將該不實事項登載於所掌之公文書，而以八十八年度票字第四六一一號民事裁定准許在案，被告丙○○隨即再於八十八年六月三日持該民事本票裁定向該院聲請就上開甲○○聲請強制執行之案件參與分配，該院即以八十八年度執字第一八六一一號案予以受理，並將該案併入該院八十八年度執字第六三七七號案一同處理，致不知情之該院執行處法官陷於錯誤，將被告丙○○列為債權人參與分配，並於八十八年七月二十七日以被告丙○○與告訴人甲○○同為債權人，另行製作支付轉給命令，命安泰人壽公司將被告乙○○之上揭薪津、獎金向該院支付，嗣該院更以此不實事項製作分配表，足生損害於司法機關對於債權分配之正確性及甲○○，被告丙○○並因此得以按月詐領分配款項（結算至八十九年三月止之金額為十九萬零一百九十九元），因認被告乙○○與丙○○涉有共犯連續行使使公務員登載不實事項於公文書及共同詐欺取財之罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪。又被告依法無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極積據不足之理由；以上證據法則，通觀最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第四八二號、三十年度上字第一八三一號等判例所持一貫見解，不難明瞭。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院五十年度台上字第一三００號判例意旨參照。另按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年度台上字第二六０號著有判例可稽。
三、本件公訴人認被告乙○○與丙○○涉有前揭罪嫌，無非係以告訴人之指訴及認被告乙○○所提出之帳簿關於其與被告丙○○放貸取息部分係事後填具，且被告二人於歷次偵訊及原審法院另案八十八年度訴字第一一八三號給付借款民事案件審訊時，就其等間之借款時間、次數及金額、利息之計算方式、支付期間及地點等事項所為之陳述皆不相符，更無法就被告乙○○與其父鍾政夫間曾有任何債務承擔之事實提出證據以供調查，被告丙○○復無法就其所為借款之資金來源舉證以實其說，因而認定被告乙○○與丙○○間並無二百萬元之債務存在，惟被告乙○○竟仍開立如附表一所示之本票，並由被告丙○○持向原審法院聲請本票裁定並據以參與分配，及取得分配款，顯有共同連續行使使公務員登載於職務上所掌之公文書及共同詐欺罪嫌等為論罪依據。
四、訊據被告乙○○與丙○○均堅決否認其事，並均辯稱：被告乙○○確因經手被告丙○○及其他債權人與其父鍾政夫之借款事宜，並將之記載於系爭帳簿上，而該帳簿關於丙○○部分之記載係立於其他債權人董蓮英之後、荊凱忠之前，並無事後臨訟增載之可能，至告訴人甲○○及其他債權人即吳軍梁、荊凱忠、董蓮英於領取利息並於該帳簿上簽名時，因被告乙○○僅將帳簿翻至其等應予填載簽名之部分，是其等自無法看見帳簿上其他頁有關丙○○部分之記載及簽名，惟萬不能以此而質疑該帳簿之真實性；再被告丙○○透過被告乙○○借款予案外人鍾政夫之借款關係自八十三年七月份起即已開始，且次數甚多，事隔久遠，尤其借貸後皆有以鍾政夫或乙○○之本票為據，被告丙○○自未就此多為記錄，其等之記憶亦難期詳盡明確，是被告二人於歷次偵訊甚於原審法院八十八度訴字第一一八三號民事給付借款案件中就系爭債務存在與否之明細所為之陳述，容有誤差，然殊不能以此即認被告二人間無系爭債權債務關係存在；另告訴人甲○○雖一再質疑以被告丙○○之財力，認其並無借款二百萬元予被告乙○○之可能，惟被告丙○○與其夫名下不但有相當之不動產，並曾於借款期間發起或參與數個合會，有合會金之收入來源，且被告丙○○與告訴人甲○○同服任軍職期間，其不論軍階、薪俸皆較甲○○高，則何以甲○○有能力借款予被告乙○○，被告丙○○卻無陸續、分次出借二百萬元予被告乙○○之父之資力。再被告丙○○雖於原審法院八十八年度訴字第一一八三號民事案件中，證稱「乙○○沒有向我借過錢」一語，然緊接即再細述確因被告乙○○之關係，而陸續以二百萬元投資其父鍾政夫之生意，並按月獲取相當之利息，並取得鍾政夫所開立之六張本票以為憑證，嗣並換成被告乙○○開立之本票等語，並無否認其等無任何債權債務關係。從而，被告韓旭山因經手其父鍾政夫與被告丙○○間之債務，並於鍾政夫無償付能力後，承擔該二百萬元之債務，開立本票，嗣並以附表一所示之本票換回原先開立之本票，其等間並無任何虛偽之情事，故被告丙○○持該本票向原審法院聲請本票裁定，並據以聲明參與分配，乃正當權利之行使，並無任何詐欺及使公務員登載不實之犯行等語。
五、經查：
（一）被告乙○○所提出之系爭帳簿，其內係依序記載董蓮英、丙○○、荊凱忠、甲○○、張丹玲、李亞東、鄧雯琦、黃金雲、楊秀蓮、吳軍梁、蘇振中、李文貴等人向乙○○領取利息及還款之日期、金額、簽名等資料或乙○○將該款項匯予該等人士之匯款資料，關於被告丙○○部分則係於頁面上方記載十一次之日期及金額，該金額合計為二百三十萬元，領取利息日期則係自八十三年八月二日起至八十四年七月一日止，利息金額則自一萬二千元至四萬五千元不等，領款簽名欄部分皆有被告丙○○之簽名，此有被告乙○○所提出之帳簿原本及附卷之影本可稽；再參以證人吳軍梁、荊凱忠、董蓮英於偵訊中所證稱其等確於被告乙○○付息時，於該帳簿上簽名，該帳簿上之簽名確為真正（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵續字第三三一號案第四十四頁至第四十五頁背面，以下簡稱八十九年度偵續字第三三一號案），而告訴人甲○○對於帳簿上有關其己身之簽名，亦於原審審訊時承認部分簽名為真正（參原審卷第二四一頁），且於原審法院審理八十八年度訴字第一一八三號民事案件審理時更引之為證據，足證該帳簿確為乙○○處理財務之明細簿，其上所載人士包括告訴人與被告丙○○皆應與被告乙○○有金錢往來之關係。又查，該帳簿係民間隨處可購得之筆記本，係採書籍之裝訂方式，而非活頁裝訂，即非可隨意改變每頁之裝訂次序，亦無法任意增置頁數。而系爭被告丙○○部分之記載則係立於證人董蓮英及荊凱忠之間，並非以貼黏之方式附載於該帳簿上，其上之記載方式與其他人之記載亦無不同，該記載之新舊程度亦與其他人之記載相似，顯非事後添置新頁或填載所致。而一般人記帳習慣，均係逐頁記載，依照時間先後加以記載，至於每筆債務間是否有空白頁未予記載，然依常理而言，除非將債權人作為單位加以記載，如以日期依序記載，應無留下空白頁未予記載之理，否則將導致帳冊先後雜亂無章，毫無次序可言，因此除非事先已預知而有所保留，否則應無此顧慮。另證人吳軍梁、荊凱忠、董蓮英雖於上開偵訊中復證稱其等未曾於系爭帳簿上見過有關被告丙○○部分之記載，然其等既無涉入被告丙○○與被告乙○○間之金錢往來，故其等在向被告乙○○領取利息並簽名時，自不可能翻至他頁細察關於他人部分之記載，而被告乙○○亦無需將關於被告丙○○部分之記載展現於證人甚或告訴人甲○○供彼等觀看，故證人吳軍梁、荊凱忠、董蓮英所證述沒有見過該帳簿上有關丙○○部分之記載與簽名，應屬合理，自無法逕以此遽認關於丙○○部分之記載為虛偽或事後填具，是公訴人該部分之認定，即屬無據，不足採信。
（二）證人李文貴於原審審訊中所證述：「（你跟乙○○是否有金錢往來？）他父親有從事房地產投資，因週轉不靈，乙○○在八十五年的時候就跟我說他父親需要錢周轉，金額沒有說多少，要以我的能力借他，我借給他一百五十萬元，借給他的時候有開三張本票，第一張是開他父親的五十萬元本票，二張是開乙○○的本票，後來他父親週轉不靈，他父親的票又換成乙○○的票。」、「（是否有約定利息？）有，二分。」、「（本票到期後是否有兌現？）他父親的票沒有兌現，乙○○的票也沒有兌現。因我跟他是小學同學，所以沒有跟他催討，但我後來我因經濟問題，也去參與分配，我是用本票裁定，裁定一百五十萬元。」等語（參原審卷第二一八頁）及系爭帳簿上確有被告乙○○就李文貴部分記載『５０萬１０／２、５０萬２７／２、５０萬元１１／２４』，並附有乙○○自八十五年三月二十一日起按月匯款二萬元至李文貴於郵局所開設帳戶內之匯款資料以觀，可認證人李文貴確透過被告乙○○，於八十五年間分三次借款予鍾政夫，總計為一百五十萬元，此並核與證人李文貴據以向原審法院聲請對被告乙○○核發本票裁定之本票發票日、票面金額（詳細票據資料如附表三所示，參原審法院於八十九年十月十九日所為之八十九年度票字第一五一六二號民事本票裁定書）相符，足證被告乙○○確為其父投資事宜曾向案外人李文貴借款，並於其父週轉不靈時，簽發本票以為承擔其父之債務。
（三）按我國刑事訴訟就採證認事程序，係採職權調查及自由心證法則，關於證據能力，殊少限制，關於證據證明力之有無或強弱，屬於事實審法院自由判斷之職權，證人縱令與告訴人利害衝突，或與被告有親屬關係，其證言法律上亦無不得採納之限制，事實審法院就其依職權蒐集調查之證據，以審酌推理，定其取捨，而為事實之判斷，既屬其職權之行使，苟於經驗及論理法則無所違背，當事人即不得專從證據力方面，任意指摘，執為上訴第三審之理由。再間接事實本身，雖非證據，但因其具有判斷直接事實存在之作用，自亦有證據之機能；故證人就耳聞目睹間接事實之經過情形所為之陳述，雖屬間接證據，並非不得為證據，苟事實審法院參酌其他證據，就如何由間接事實推論直接事實之存在，已為充分而合理之說明，亦不得任意指其採證認事為違法，最高法院八十二年度台上字第四一九九號判決意旨參照。故再參以證人鍾政夫即被告乙○○之父於偵訊中所為之證述：「（向丙○○借過錢？）是的，我投資事業需錢用，透過子乙○○調現，向丙○○借錢。」、「（你子向韓女借錢，何時交錢給你？）他若拿錢給我，會告訴我錢是向何人借的。在八十三年下半年乙○○陸續拿向韓女借的錢給我，我每次都會開本票給他，總額是一、二百萬元左右，次數多少忘了，最後一次借錢時間忘了，我本身未做紀錄，每次借錢數目也不清楚，本票是開我名字。」、「（利息如何算？）開始是三分，後來降為二分半，再減為二分，每月都有付利息。」、「後來為何韓女持有乙○○名義本票？）八十五年投資失利，韓女覺得我信用不好，才叫乙○○開他名義的本票。我子拿錢給我時，有時也會用他自己名義開一、二張本票。」等語（參八十九年度偵續字第三三一號案第三十三頁背面、第三十四頁），及佐以被告乙○○於系爭帳簿上關於被告丙○○部分之記載及證人李文貴亦曾透過被告乙○○借款予鍾政夫等情，足證被告丙○○與鍾政夫間雖無直接洽談借款事宜並交付借款，惟所有事宜皆由被告乙○○處理，並轉知鍾政夫，即可證被告丙○○確有陸續透過被告乙○○借款予鍾政夫，鍾政夫亦有自被告乙○○處取得借款一節，並非子虛，是不能僅以鍾政夫為被告乙○○之父，依法毋需具結而證述，即認其所為證述不足採信，或其證言之證據力不足。
（四）告訴人雖一再主張被告丙○○已於原審法院審理八十八年度訴字第一一八三號民事給付借款一案中，證稱其並無借款予被告乙○○等語，而認被告二人間並無系爭二百萬元之金錢往來，然參以被告丙○○當時所為之證述乃為：「（你有無向甲○○借過錢？）沒有。我們在七十八至八十年初在後令部同辦公室過。乙○○沒有向我借過錢，八十四年乙○○來找過我，說他父親是從事土地代書生意，並問我是否要投資，我共陸續出資了二百萬元。並說要付我二點五分的利息（月利率），後來改為二分利，到了八十五年底時因付不起利息，所以我才沒有拿利息。本金尚未還我，乙○○有告訴我有個姓鄧的小姐及甲○○均有參加投資。」、「（你參加投資，是否有憑據？）乙○○有給我本票，是用他爸爸的名義開的，計有六張。目前還有三張後來換乙○○的本票。」等語，其並非否認有透過乙○○借款予鍾政夫，鍾政夫及乙○○並先後簽發票據等情。至被告丙○○於當時雖以「投資」二字代表其與鍾政夫間之金錢往來，然若係投資鍾政夫，則被告丙○○所回收者應稱之為紅利，且須視所為之投資有無獲利始得回收利益，然自系爭帳簿觀之，被告丙○○卻得按月依一定比例收取一萬二千元至四萬五千元不等之「利息」，職是被告丙○○與案外人鍾政夫間即應為借貸關係，並非投資關係，被告丙○○稱此為「投資」，應係不諳法律之故。
（五）公訴人雖另以被告乙○○於歷次偵訊中所陳稱：「八十三年七月開始向尹及韓（指丙○○）等借錢，但錢是爸爸（鍾政夫）在使用，有給利息，一分半至二分，於八十五年問韓要求以我的名義開本票，利息是我拿給韓，付到八十五年九月，利息最高到二分半，目前尚欠韓二百萬元，向韓借錢當初有些開爸爸及我名義的本票，利息拿到他們上班地點交付。」等語（參八十九年偵字第一０四五八號第三十二頁）、「八十三年七月起向韓借錢，最後一次是八十五年一月，累計最高借到二百三十萬元或二百四十萬元，後來還了三次，每次還十萬元或二十萬元，利息本金都是拿現金，前後向韓借了十一次錢，利息第一次是三分，後來二分到二分半，自八十三年八月付到八十五年一月；每次借錢都有開一張本票給韓，用父親或我的名義開；後來韓見我父親沒錢，要求我把幾張本票數額合在一起開我名義的本票給她，三張本票分三次開，開票日是本票所載之發票日，換開的本票是在我家開好拿到韓家或辦公室給她，再拿回原先的本票。」等語（參八十九年偵續字第三三一號卷第十六頁背面至十七頁）、「借錢次數十一次，第一次是八十三年七月六日借四十萬元，‧‧‧最後一次是八十六年二月五日借十萬元，其中八十四年五月十六日及八十六年二月五日借的錢已還。」等語（參見八十九年度偵續字第三三一號卷第三十三頁背面），核與被告丙○○於歷次偵訊中所辯稱：「八十三年七月份鍾陸續尚我借錢，說他父親做土地投資蓋房子，利息剛開始二分半，但二、三月後變成二分，最高一次借六十萬元，二年多後因他爸爸投資不是很好，所以由鍾擔保；利息付到八十五年一月份，由鍾拿到我上班地點或家裡交付給我，借錢有本票擔保，有時他爸爸的，有時鍾自己的，八十五年一月份後鍾沒正常付息，我向鍾催利息，但鍾只象徵性給幾千元，自八十三年至八十四年年中以後就未再借錢給鍾；當初鍾及爸爸所簽的本票在換票時就撕掉了。」等語（參八十九年偵字第一０四五號卷第三十三頁）、「自八十三年七月起借錢給鍾，‧‧‧，前後借了二百二十萬，鍾後來有還一些，分七、八次借他，借到八十四年間，借款期間鍾有還二次錢，各十萬元；利息當初說三分，後來說二分半，利息本金還錢都是用現金往來，利息自八十三年八月至八十五年一月。起初是以他父親名義開本票給我，每次借錢都有開本票，我怕本票過期，叫鍾以他自己名義開本票，先到期的票額合算，分三次開，開了三張本票，以本票上所載之發票日為開票日；資金來源是會錢，其中六十萬元是我公公借我的；我借錢給鍾後過幾天才給我本票，剛開始本票都是鍾父親名義，系爭三張本票是鍾開好拿給我。」等語（參八十九年度偵續字第三三一號八十九年九月二十二日之偵訊筆錄）、「自八十三年至八十四年六、七月共借六、七次錢給鍾，每次借款都會開本票，本票發票人是鍾政夫，有一、二張票是乙○○。」等語（參八十九年度偵續字八十九年十月十一日偵訊筆錄）及被告丙○○於前揭民事案件之證述間，就借款之時間、次數及金額及利息之計算方式、支付期間、地點、借款之初本票之發票人名義等重要事項俱不相符一情，主張系爭債權債務關係為虛偽，然被告乙○○陸續經手包括被告丙○○、告訴人甲○○、證人李文貴、董蓮英及其他等人與其父鍾政夫間之借款關係，每人每次借款、還款之時間、金額，以何人名
義簽發本票等情狀眾多，而被告丙○○於借款後並未做任何紀錄，且歷時久遠，人之記憶有限，是其等於上開偵訊中所為之陳述若有出入或不相符合之情形，亦屬正常；況其等所為之辯稱皆係主張被告乙○○告知被告丙○○，其父投資房地產須用資金，被告丙○○遂陸續透過被告乙○○將借款交予鍾政夫，被告乙○○並給付被告丙○○相當之利息，及於事後簽發本票換回鍾政夫所開立之本票以為擔保，其等間尚餘二百萬元未為清償等情，且參以系爭帳簿關於被告丙○○部分確係記載十一次時間及金額，總額亦超過二百萬元，且自八十三年八月二日起開始取息等情，此與被告乙○○所述亦大致相符合。是若被告乙○○確係於事後填載該部分之記載而欲製造被告間二百萬元之假債權，其自可與被告丙○○偽立借據，直接載明何時借款二百萬元即可，何需費心於帳簿上填載多筆資料，且總額尚超過二百萬元，更可於偵審訊前，預先演練供詞，無須於偵審時露出破綻，以待公訴人及本院之質問。故自不得僅以被告間就借款之細目陳述有所不一，即認該債權債務關係及帳簿為虛假。
（六）被告乙○○復辯稱其起初並未簽發如附表一所示之本票予被告丙○○，而係陸續將原先開立之到期本票以如附表一所示之本票予以換回，惟因第一次、第二次所換回之本票已撕毀，僅存第三次所換回如附表二所示之二張本票，該二張本票之票據號碼則分別為一七七三一一號、一七七三一六號，發票日則分別為八十四年七月五日與八十四年十月五日（詳細票據細目如附表二所示），另被告乙○○曾開立予告訴人甲○○之本票號碼則為一七七三一七號、一七七三二０號，發票日分別為八十四年十一月六日、八十四年十二月十六日（參原審法院八十八年度訴字第一一八三號第五頁），該四張本票型式相同、票據號碼雖非連續，卻仍為相續之號碼，故足證被告乙○○確與被告丙○○有金錢之往來等情，並提出如附表二所示之本票原本、票據號碼為一七七三一六號、一七七三一七號、一七七三二０號之票據存根原本及四張本票之票據存根影本為證；至告訴人雖不否認上揭四張本票之型式相同，然主張該四張本票並非連號，且質疑為何無票據號碼為一七七一三號之票據存根原本；惟查，經原審將如附表二所示之本票原本（附原審卷第二三七頁）與被告乙○○簽發給告訴人甲○○之本票影本相較，其型式確為相同，而原審再以票據號碼為一七七三一一號之票據存根影本與該本票原本相比對，兩者確於騎縫處相合，為同一張票據，另上揭四張票據之號碼雖非連續，然仍為相續，且發票日亦與票據號碼之排序相合。又經本院於九十一年十二月二十五日調查時，將票據號碼為一七七三二０號本票原本及原審卷第二三七頁所附之一七七三一六號、一七七三一七號本票之票據存根原本騎縫處比對結果，確實相符等情，亦據告訴人所是認（見本院卷第七十二頁）；若被告乙○○欲完美製造憑證，其大可就其所陳述將其第一次、第二次所換回之本票均加以偽造，亦毋需獨漏某張本票票據存根原本未予偽造，是堪認如附表二所示之本票確係被告乙○○簽發並交付被告丙○○，嗣並由被告乙○○以如附表一所示第三張本票換回該二張本票。從而，足證被告乙○○確於八十四年間即曾簽發票據予被告丙○○一節為真實。
（七）再公訴人復以被告丙○○無法證明其確有資力借款二百萬元予鍾政夫，縱有該資力亦無法證明交付金錢之事實，而認難以推論被告乙○○與丙○○間確有金錢往來等語。惟查，被告丙○○與其夫陳望英皆於軍事單位任職，工作固定、薪資亦為穩定，陳望英於八十三年九月一日更曾官拜上校參謀長，服務於海軍勤務艦部，其後則轉往教育部軍訓處本部擔任上校軍訓總教官，軍職非低，而被告韓佳瑛於八十三年間則服務於海軍後勤司令部行政處，為職二等十二級之事務員，另陳望英名下並有坐落於高雄縣○○鄉○○○段之不動產房地，此有被告韓佳瑛所提出之海軍後勤司令部一般聘雇人員退職金年資審查表、綜合輸出報表、土地及建物所有權狀等資料附八十八年度偵字第一０四五八號卷可稽，堪信為真實；再參以證人滕月貞於原審隔離訊問後所為之證述：「我與丙○○在六十九年的時候就已經是同事，八十三、四年當時我們單位名稱為行政處，八十九年七月一日改為基勤處。在七十年的時侯丙○○就有跟我的會，一直跟到現在，有時侯跟一個會，有時侯跟二個會‧‧‧。」、「（八十二年到八十五年間丙○○曾經跟你標過多少錢的會？）我不記得，但當時她有參加我的會，當時每一會是一萬到二萬元，會員大約是二十到三十人。」、「（丙○○的會是否有間斷過？）幾乎沒有間斷過。」等語（見原審卷第九十二頁、第九十三頁），及證人朱瑞麟於原審證述：「我在八十三年到八十五年間有跟過丙○○一萬元的會，她是會首，會員有二十幾個。」、「（當時標的是否有開本票？）沒有，是拿現金。」等語（參原審卷第九十三頁），及參以該二名證人與告訴人或被告間並無特別之關係，其所為之證述應無故意偏袒任何一方等因素，堪認其等之證述確屬可採，並足認被告丙○○確自八十二年起即開始參加滕月貞為會首之合會，並於八十三年間自為會首招募包括證人朱安麟在內之合會會員，是於該段期間被告丙○○應可自上揭合會中取得流動且一定數額之資金。準此而論，被告丙○○與其配偶不但有上述之固定收入，並有流動之資金足供運用，是於扣除生活之所需後，於八十三年間開始陸續、分次借款予鍾政夫達二百萬元，即屬可能。本院經向財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所函調有關被告丙○○於八十三年、八十四年之綜合所得稅資料，經該所函覆丙○○截至九十二年二月二十四日止均未在該所辦理所得稅結算申報等情，有該所九十二年二月二十四日南區國稅岡山二字第０九二００二九０四一號函一份附於本院卷第一０九頁可稽，然被告丙○○與其夫均係軍人身分，至目前為止，我國關於個人所得稅部分，軍人仍是免稅，無須申報，故被告丙○○無辦理所得稅結算申報，乃是理所當然，不足為奇，不得以此作為被告丙○○無所得之不利證據，併此敘明。又本院依告訴代理人之聲請，向中國農民銀行高雄銀行等多家銀行調閱有關帳戶結果，該些帳戶內並無多少存款，但被告丙○○對於其借給鍾政夫之二百萬元來源，已於前敘明係來自標會等所得，並非自銀行存款內領出，因此上開銀行帳戶資料亦不得作為不利於被告丙○○之認定，又此敘明。況縱認被告丙○○確無二百萬元借款之資力，然此仍不能作為被告間無二百萬元金錢往來之積極證明。
（八）按第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，此為民法第三百條所明定。而此所謂之債務承擔契約非以要式行為為限，僅須第三人與債權人就承擔之債務達成意思表示合致即可，舉凡口頭約定或由第三人開立與債務同額之票據或書立債務承擔契約，皆無不可，更無須得到債務人之同意，而於該承擔契約成立時，債權債務關係就存在於第三人與債權人間，與原債務人即無相涉。是查，被告乙○○因經手且介紹被告丙○○借款予其父鍾政夫之事宜，而於鍾政夫財務週轉發生問題後，開立與債務同額之本票予被告丙○○以為債務承擔，成立債務承擔契約，則不論乙○○事後是否另於本票到期後再另行換票，案外人鍾政夫與被告丙○○間之債務關係皆已由被告乙○○承擔，被告乙○○自為被告丙○○之債務人，且乙○○所承擔之債務即為原先之借款債務。故被告丙○○嗣於聲明參與分配時，於聲請狀上載明其與被告乙○○間為借款關係，自為妥適，並無矛盾。是公訴人主張被告二人無法舉證證明確有債務承擔一節，實有誤認。
（九）另債權人如何行使權利以保障己身之權益，係債權人選擇之自由，且此亦受債權人與債務人之關係及債務人清償能力所影響，故公訴人主張被告丙○○若因鍾政夫於八十五年間信用不佳之故，始起意將所持有鍾政夫本票換開被告乙○○名義之本票，衡情應會要求將未到期之鍾政夫名義之本票一併換發以求自保，斷無待所持有之鍾政夫本票到期始要求被告乙○○換發本票，乃系爭本票分別在相隔半年至二年後簽發，實有違常理等情，然揆諸上開說明，此仍無法據為被告間之債權債務關係並不存在之佐證。另因被告丙○○皆係透過被告乙○○借款給鍾政夫，事後被告乙○○復簽發自己之本票以為承擔系爭債務，已如上述，則被告丙○○於未獲清償時，未向鍾政夫訴請清償借款，而僅以被告乙○○所簽發之本票向原審法院聲請核發本票裁定，亦屬合理，是告訴人一再指述若確有該債權債務關係存在，衡情被告丙○○應會向鍾政夫主張權利卻未為行使，是被告二人顯係為參與分配而虛偽成立債權關係存在，並開立本票一節，即不足採。
（十）綜前所述，被告乙○○與丙○○間既確有二百萬元之債權債務關係存在，是被告丙○○持被告乙○○所簽發如附表一所示之本票聲請原審法院核發本票裁定，並據以在告訴人甲○○聲請執行被告乙○○之強制執行程序中聲明參與分配，核係權利之正當行使，並無任何使公務員登載不實及詐欺情事，更無任何人因被告間之行為陷於錯誤，是被告二人並無如公訴人所指：共同意圖為自己不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而將第三人之物交付之詐欺罪犯行及連續使公務員登載不實及行使該登載不實文書之犯行，至告訴人若因原審法院於製作其與被告丙○○間之分配表時有所異議，自應循合法之訴訟程序以主張其權利，惟此乃屬民事糾紛問題，尚難遽以刑事罪責相繩。從而，公訴人之指訴既無法使本院得到被告有符合刑法上詐欺罪及連續行使使公務員登載不實之文書罪構成要件之確信有罪心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有何犯行，揆之上開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告等二人犯罪，自應諭知被告等均為無罪之判決。
六、原審以不能證明被告等犯罪，而為被告等無罪之諭知，於法並無不合。檢察官上訴意旨，仍以被告二人及鍾政夫，就其等間之借款時間、次數及金額、利息之計算方式、支付期間及地點等事項所為之陳述皆不相符，且被告乙○○於製作債務明細時是否有逐頁填寫，現未可知，則其每筆債務是否曾遺有空白頁未予記載，即非無疑，因此自難認系爭債務之記載非被告乙○○事後所填具。又被告乙○○於偵查中已自承利息付至八十五年一月止，則被告丙○○在本利未獲清償下，何以仍於八十六年二月五日再次借款給乙○○，亦有違常情等為由，指摘原判決不當云云。然查：一般人記帳習慣，均係逐頁記載，依照時間先後加以記載，至於每筆債務間是否有空白頁未予記載，然依常理而言，除非將債權人作為單位加以記載，如以日期依序記載，應無留下空白頁未予記載之理，否則將導致帳冊先後雜亂無章，毫無次序可言，因此除非事先已預知而有所保留，否則應無此顧慮，可見被告丙○○部分被非被告乙○○事後所填寫，應可認定。又本件借款事隔多年，被告丙○○並無作任何紀錄，其供詞與被告乙○○及鍾政夫有所出入，乃是人之記憶退化所致，不得以此認定被告二人間為假債權。又被告乙○○於偵查中自承利息付至八十五年一月止，被告丙○○在本利未獲清償下，何以仍於八十六年二月五日再次借款給乙○○？惟該筆債務係被告乙○○本人急需用款而向被告丙○○週轉，當時被告乙○○仍在軍中服務，並未退伍，仍有固定薪資可領取，因此被告丙○○本於同事間深後之情誼，仍借款給被告乙○○本人應急，並無違背常理可言，足見檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 凃裕斗法官 黃壽燕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 黃富美中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
附表一：被告乙○○開予被告丙○○之系爭本票┌────┬─────┬─────┬────┬────┐│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │ 到期日 │票據號碼│├────┼─────┼─────┼────┼────┤│ 乙○○ │ 85/06/07 │ 八十萬元 │ 未記載 │ 52234 ││ ├─────┼─────┤ ├────┤│ │ 86/06/12 │ 九十萬元 │ │852238 ││ ├─────┼─────┤ ├────┤│ │ 87/01/05 │ 十萬元 │ │852241 ││ │ │ │ │ │├────┴─────┴─────┴────┴────┤│ 業經原審法院八十八年度票字第四六一一號本票裁定 │└──────────────────────────┘
附表二：被告乙○○開予被告丙○○之本票┌────┬──────┬────┬────┬────┐│ 發票人 │ 發票日 │票面金額│ 到期日 │票據號碼│├────┼──────┼────┼────┼────┤│ 乙○○ │ 84/07/05 │二十萬元│ 未載 │177311 ││ ├──────┼────┤ ├────┤│ │ 84/10/05 │十萬元 │ │177316 │└────┴──────┴────┴────┴────┘
附表三： 被告乙○○開予案外人李文貴之本票┌────┬──────┬─────┬───────┐│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │ 票據號碼 │├────┼──────┼─────┼───────┤│ 乙○○ │ 85/02/27 │ 五十萬元 │ 591954 ││ ├──────┼─────┼───────┤│ │ 85/02/10 │ 十萬元 │ 591953 ││ ├──────┼─────┼───────┤│ │ 85/11/24 │ 五十萬元 │ 591958 │├────┴──────┴─────┴───────┤│ 業經原審法院八十九年度票字第一五一六二號本票裁定 │└─────────────────────────┘