臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一四О號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一七一三號，中華民國九十年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六一一號；移送原審併案審理案號：九十年度偵字第一五七六九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續攜帶凶器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之紅色十字起子壹支沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國八十七年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十八年九月三十日執行完畢，另於八十八年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二月確定，於八十八年十一月三十日接續執行完畢。仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，先於九十年一月五日晚上十時許，在高雄縣○○鄉○○路與忠孝西路旁，竊取黃世甲所有之車號0000000號重型機車一部，得手後，供為其代步之工具；復連續於九十年一月八日晚上七時三十許，騎乘前開竊得之贓車，前往高雄縣○○鄉○○村○○○路丁○○經營之「好田庄檳榔店」前，持其所有客觀上具危險性，可資為兇器使用之紅色十字扳手一支，打開丁○○所有車號0000000號重型機車之置物箱，搜尋財物，尚未得手，即為在旁之丁○○當場發覺，報警查獲，並扣得上開紅色十字扳手一支。乙○○於九十年一月九日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊後，命限制住居而予釋放，復承前開不法所有之意圖及概括之犯意，於九十年八月十八日零時三十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號前，見丙○○所有之ＹＲＤ─二四六號輕型機車之鑰匙未取下，以該鑰匙發動機車，而竊取該機車，得手後供己騎用。嗣於九十年八月十九日晚上七時許，騎乘前開竊得之車號0000000號機車行經高雄縣○○鄉○○○路清水岩寺大門前為警查獲。
二、案經高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送臺灣高雄地方法院併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承確有騎乘黃世甲所有之車號0000000號重型機車、在高雄縣○○鄉○○村○○○路丁○○經營之好田庄檳榔店前，持其自製客觀上具危險性之紅色十字板手撬開一部機車置物箱及騎走丙○○所有之ＹＲＤ─二四六號輕型機車等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：黃世甲所有之車號0000000號重型機車係伊向「炮仔」所借，並非竊取而來；伊僅有打開王進勳之機車置物箱，並未打開丁○○之機車置物箱，因為鄭凱源欠伊錢，而託伊開啟其機車置物箱拿錢，惟因伊弄錯，而打開王進勳之機車置物箱，並非竊盜。另於九十年八月十八日零時三十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號前，伊雖有騎走丙○○所有之ＹＲＤ─二四六號機車，是因伊喝了酒，騎錯機車，並非竊盜云云。
二、經查：
（一）黃世甲所有之車號0000000號機車，係於九十年一月五日晚上十時許，在高雄縣○○鄉○○街與忠孝西路旁失竊之事實，業據被害人黃世甲於警訊中指述綦詳，復有贓物認領收據一紙在卷可稽。雖被告乙○○辯稱：該機車係伊向綽號「炮仔」所借，並非伊所竊取云云。按機車係屬動產，具有財產價值，其無償使用借貸雙方之間，應互相認識並有交情，惟被告乙○○於原審迄本院調查中，均無法提供綽號「炮仔」之真實姓名、年籍、住所，以供查證，其所辯該機車係伊向綽號「炮仔」所借云云，已難採信。況倘如被告所辯，ＯＬＸ─七○三號機車係向「炮仔」所借，依常情「炮仔」亦應提供機車之鑰匙供被告乙○○騎乘該車，惟事實上並無提供鑰匙予被告乙○○，而係由被告乙○○以自製之紅色十字板手開啟ＯＬＸ─七○三號機車騎乘，顯見被告乙○○所辯係該機車係伊向綽號「炮仔」所借云云，核與常情不符，應無足取。
（二）被告乙○○復於九十年一月八日晚上七時許，騎乘前開竊得之贓車，前往高雄縣○○鄉○○村○○○路丁○○經營之「好田庄檳榔店」前，持其所有客觀上具危險性，可資為兇器使用之紅色十字扳手一支，撬開丁○○所有車號0000000號重型機車之置物箱，搜尋財物，尚未得手，即為在旁之丁○○當場發覺，報警查獲，並扣得紅色十字扳手一支之事實，已據被害人丁○○於警訊指述甲確，並於原審理中到庭結證屬實。而被告乙○○於警訊時亦自承：「（你於何時何地要竊取丁○○機車上之財物？）於九十年元月八日十九時三十分○○○鄉○○○路好田庄檳榔攤前要竊取丁○○．．．機車上財物被發現被警方查獲。」、「（你用何工具要竊取丁○○機車上之財物？）用自製十字版手竊取丁○○．．．機車上財物。」、「（你用自製十字版手竊取何物？作何用途？）我要竊取機車內金錢，但發現沒有。上台北旅費用。」（見臺灣省高雄縣警察局林園分局刑事偵查卷第一頁背面）」；於檢察官偵查中亦自承：「（有無拿紅色十字扳手偷ＯＧＳ─五七一號車上東西？）有。我要偷時，剛打開椅背即被發現。」、「（欲偷何物？）錢。．．．ＯＧＳ─五七一號機車在檳榔攤前。」、「（意見？）我缺車錢，才偷東西（見九十年偵字第一六一一號卷第十一背面、十二頁）。」；於原審調查時復自承：「（九十年一月八日晚上七時許騎乘該贓車，持紅色十字扳手，至高雄縣○○鄉○○村○○○路好田庄檳榔店前，打開丁○○所有車牌號碼0000000號重機車？）是的．．
．。」、「（你是打開ＯＧＳ─五七一號的置物箱？）我打開置物箱後就被發現了。」、「我去時車子停著．．．我打開丁○○車子的置物箱時，就被丁○○發現．．．」（見原審卷第五四、五五頁），被告乙○○於警訊、偵查及原審調查時均一再供稱確有於九十年一月八日晚上七時許，騎乘黃世甲所有之車號0000000號機車，前往高雄縣○○鄉○○村○○○路丁○○經營之「好田庄檳榔店」前，持紅色十字扳手一支，撬開丁○○所有車號0000000號重型機車之置物箱，搜尋財物，尚未得手，即為在旁之丁○○當場發覺究等語，核與被害人丁○○前開指述情節相符，復有紅色十字扳手一支扣案可證，事證已甚甲確，其於本院審理中空口翻異，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）被告乙○○於九十年一月九日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊後，命限制住居而予釋放，復於九十年八月十八日零時三十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號前，見丙○○所有之ＹＲＤ─二四六號輕型機車之鑰匙未取下，以該鑰匙發動機車，竊取該機車，得手後供己騎用之事實，業據被告乙○○於警訊、偵查及原審調查時均坦承不諱，核與被害人丙○○於警訊所指述伊所有之ＹＲＤ─二四六號輕型機車，係於九十年八月十八日零時三十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號前，因車鑰匙未取下失竊等情相符。復有贓物領據一紙、車牌失竊（尋獲）證甲單二紙在卷可參。被告乙○○於本院審理時翻異稱：其係因為喝了酒，騎錯機車云云。惟被告乙○○既於警訊、偵查及原審調查時均一再供稱確實有竊取丙○○所有之ＹＲＤ─二四六號機車等情，並未提到有喝酒一事，且直至翌日晚上七時許，仍騎乘前開竊得之車號0000000號機車行經高雄縣○○鄉○○○路清水岩寺大門前為警查獲，足見所辯：係因為喝了酒，騎錯機車云云，與事實不符，顯係事後卸責之詞，並不足採。
（四）綜上所述，被告乙○○所為上開竊盜、攜帶凶器竊盜未遂犯行，情極灼然，其所辯並未竊盜云云，均係飾卸之詞，不足採信。本件事證甲確，被告乙○○上開犯行，均堪認定。
三、按扣案之紅色十字起子，在客觀上具有危險性，持為行竊工具，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，自屬兇器，被告乙○○持紅色十字起子撬開丁○○所有機車之置物箱，搜尋財物未得逞之竊盜行為，係犯刑法第三百二十一條二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪，其竊取黃世甲、丙○○所有機車之行為，均係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。其攜帶兇器未遂竊盜犯行及二次普通竊盜犯行，時間緊接，所犯基本構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以攜帶兇器竊盜未遂一罪，並依法加重其刑。被告乙○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。又查被告乙○○曾於民國八十七年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑八月確定，於八十八年九月三十日執行完畢，另於八十八年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二月確定，於八十八年十一月三十日接續執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定遞加重其刑。其刑有加重減輕之事由，爰先加重後減輕之。公訴人移送原審併案審理部分（九十年度偵字第一五七六九號），與已起訴部分之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，併此敘甲。
四、原審認被告乙○○罪證甲確，予以論罪科刑，固非無見。惟查王進勳所有之ＲＢＤ─六五七號輕型機車置物箱並非被告乙○○所竊（詳如後述），原判決事實認定為被告乙○○所竊，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○已有竊盜前科，甫於八十八年十一月三十日執行完畢，猶不知警惕，竟意圖為自己不法之所有，連續於上開時間地點，竊取他人財物，危害社會治安不輕，且犯後猶飾詞狡辯等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。扣案之紅色十字起子一支係被告所有供其犯本件之罪所用之物，已據其於警訊時供甲屬實，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。
五、公訴意旨另以：被告乙○○於九十年一月八日晚上七時許，騎乘前開竊得之黃世甲所有之車號0000000號重型機車，前往高雄縣○○鄉○○村○○○路丁○○經營之「好田庄檳榔店」前，持其所有客觀上具危險性，可資為兇器使用之紅色十字扳手一支，打開王進勳所有之ＲＢＤ─六五七號輕型機車之置物箱，搜尋財物，但未得手，因認被告乙○○涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項之攜帶凶器竊盜未遂罪嫌，與前揭論罪科刑部分，有連續犯之關係。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證甲被告犯罪，應諭知無罪之判決；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項、第一百五十六條第二項分別定有甲文。公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警訊中之自白為論據。惟查，被告乙○○於原審及本院調查時均堅稱其只有撬開一部機車之置物箱等語。又被害人王進勳於警訊時陳稱：伊並無目睹被告乙○○打開ＲＢＤ─六五七號輕型機車之鑰匙開關，是丁○○發現被告乙○○打開ＲＢＤ─六五七號輕型機車之鑰匙開關的等語。且證人丁○○於警訊中並無指證被告乙○○有竊取王進勳所有之ＲＢＤ─六五七號輕型機車；並於原審調查時證稱：「（被告有無打開另一部ＲＢＤ─六五七號機車？）我沒有看到，我出去抓被告時，被告正在開我那部機車。」、「（被告是否有開王進勳的車子？）我不知道，我抓到被告時，被告在開我的車子（見原審卷第七四、七五頁。」是被告乙○○辯稱九十年一月八日晚上七時許，騎乘黃世甲所有之車號0000000號機車，前往高雄縣○○鄉○○村○○○路丁○○經營之好田庄檳榔店前，僅開啟一部機車的置物箱等語，應可採信。雖被告於本院審理中有供稱因弄錯了打開王進勳機車置物箱云云，核與事實不符，自難認被告乙○○涉有此部分之犯行。此外，復無其他積極證據足資佐證認被告有此部分公訴人所指訴之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘甲。
六、被告乙○○前經本院認為犯竊盜罪，嫌疑重大，有刑事訴訟法第一百零一條第一項第一款情形，非予羈押顯難進行審判及執行，而予羈押。被告乙○○於本院審理中雖聲請責付，惟本院認前項羈押原因，依然存在，且被告乙○○於偵查中曾經檢察官諭令限制住居而免羈押，惟被告乙○○於原審仍然逃匿，經發布通緝而緝獲歸案，自不宜責付，附此敘甲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第二項、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
法官 周賢銳法官 莊崑山法官 陳中和右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁美姿中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。
Ａ