臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一四О八號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第五一九八號中華民國九十年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵續字第一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係共南企業有限公司（下稱共南公司）負責人，被告乙○○前為來實鋼品股份有限公司（下稱來實公司）負責人，於民國八十五年間知悉告訴人三芳化學工業股份有限公司（下稱三芳公司）欲翻修部分廠房，竟共同意圖為自己不法之所有，由乙○○帶同員工至三芳公司簡報遊說採用澳洲原裝進口「來實金鑽鋁鋅鋼板」，再由共南公司與三芳公司於八十五年十二月二十八日及八十六年三月五日分別簽訂工程合約書，約定翻修「第一工廠主廠房」、「成品物料廠房」之屋面鋼板係採用「來實金鑽鋁鋅鋼板」，被告乙○○並出具加蓋有來實公司大小章之進口報單，保證品質無訛，實際卻以國產之「盛餘可拉壯鋼板」混充之，共計詐得價差約新台幣（下同）七十四萬八千七百四十八元，嗣於八十七年七月九日因颱風吹落鋼板，三芳公司始知受騙，經質問緣由，被告乙○○再出具內容不實之出廠證明書交由被告甲○○持交三芳公司，足生損害於三芳公司及來實公司，因認被告二人均涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六○號判例參照）。又債務人未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，尚難以單純債務不履行之狀態，即推定其自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，逕認應以詐欺罪責相繩。
三、公訴人認被告二人共同涉犯詐欺取財及行使業務上登載不實之文書犯行，無非以共南公司施作三芳公司廠房翻修工程時確係使用「盛餘可拉壯鋼板」，而非「來實金鑽鋁鋅鋼板」之事實，業經本院八十八年度上易字第五三號履行契約等事件審理認定明確，有該案判決書附卷可稽，而該二種鋼板烤漆膜厚度、基材、鍍鋁鋅量、強度均不相同，並有金屬工業研究發展中心報告單在卷可憑，且前揭鋼板係由來實公司出售予共南公司，被告許調峰於簽約前曾至三芳公司作簡報，事後來實公司所提出之出廠證明書亦蓋有被告乙○○之印章，另被告李進南經營鋼板生意多年，又負責實際施工，當知該二種鋼板差異何在等語，為其論據。
四、被告許調峰經合法通知，未於審判期日到庭陳述，惟據其於原審中堅決否認有何詐欺取財及行使業務上登載不實之文書等犯行，辯稱：伊前往三芳公司作簡報，係因共南公司為來實公司之經銷商，為應其需求而去作產品介紹，就共南公司與三芳公司間之廠房翻修契約，自己或來實公司均非當事人，關於該契約之內容無權過問，至於來實公司事後如何供貨、何以出具進口報單及出廠證明書與三芳公司，乃至該證明書上為何蓋有其印章一節，均不知情云云。另訊之被告甲○○固未否認與三芳公司訂有廠房翻修工程合約，並約定以「來實金鑽鋁鋅鋼板」為屋面材料等情，然亦堅詞否認有何詐欺取財及行使業務上登載不實之文書等犯行，辯稱：鋼板係由來實公司直接運送至三芳公司工地，該鋼板從正面看不出有何不同，是在鋼板背面印有盛餘公司的雷射標誌才知非「來實金鑽鋁鋅鋼板」，我們在收受物料時並未發現，不知來實公司為何會出不同材質的貨物等語。經查：
㈠本件告訴人三芳公司與被告甲○○所屬共南公司，就三芳公司第一工廠主廠房及
成品物料廠房之翻修工程，約定以來實公司出品之「來實金鑽鋁鋅鋼板」為屋面材料一節，此據被告甲○○供承屬實，並有雙方簽訂之「第一工廠主廠房翻修工程合約書」、「成品物料廠房翻修工程合約書」附件材料報價單各一份在卷可稽（見八十八年度偵字第三○二一二號偵查卷第八頁至十七頁），而前開工程施作結果確有違背契約未使用「來實金鑽鋁鋅鋼板」，而以「盛餘可拉壯鋼板」為材料之事實，亦經本院民事庭八十八年度上易字第五三號履行契約等事件審理認定明確，有該案判決書一份附卷為憑（見八十九年度偵續字第一五三號），該項契約顯有未依債之本旨履行之情形，固堪信為真實，然此債信違反之客觀事態，並不當然意謂被告甲○○、乙○○所為即該當刑法之詐欺取財罪，仍須證明其等在債之關係發生時，自始即具有不法所有之意圖，否則僅能令負民事債務不履行之責任，合先敘明。
㈡本件三芳公司廠房翻修契約之當事人，均為共南公司與三芳公司，因共南公司為
來實公司銷售鋼板之經銷商，被告甲○○遂於前開契約訂立前，邀集當時擔任來實公司行銷經理（公訴意旨誤認為來實公司負責人）之被告乙○○至三芳公司，就上開廠房翻修工程所預定採用之材料為說明，被告許調峰始前往三芳公司作簡報，為其公司產品作介紹，然其後三芳公司是否與共南公司簽訂上開廠房翻修工程合約及其合約之內容等項，被告乙○○並未參與過問一節，此為被告許調峰於原審供述在卷，並經被告甲○○供證無訛，且證人即三芳公司負責該項翻修工程業務之人員周世禎亦到庭證稱：訂約時許調峰沒有到現場等語（見原審卷第八四頁），互核大致相符；又前開翻修工程所使用鋼板給付之方式，係由共南公司委託貨運公司派車到來實公司直接運至三芳公司之工地，並非被告甲○○直接到來實公司工廠載貨等情，亦為被告甲○○供述甚詳，並為證人周世禎所不否認（見本院九十一年十月二十九日訊問筆錄），是被告甲○○於偵查中所述：「．．．我是去來實的工廠載貨出來．．．二者鋼板品質並無不同」等語（見同上偵續卷第二一頁反面、二二頁），核與上情互有出入，應以在本院被告甲○○之供述，且經證人周世禎結證之事實為可採。則系爭契約既係僅存在於三芳公司與共南公司間，關於勞務、原料及價金之給付均與來實公司無涉，被告乙○○當時僅為來實公司之行銷經理，如何圖得不法利益已非無疑；又被告乙○○已供明係應經銷商共南公司之要求，至三芳公司作產品說明之簡報，以取信三芳公司，使之相信共南公司確有該項材料之來源，至於事後三芳公司是否決定使用來實公司所簡介之商品，係三芳公司參酌簡介內容評估後所為之決定，並經被告甲○○及證人周世禎供陳屬實，自難認被告乙○○所為之簡報說明係對三芳公司之人員施用詐術，更不得謂三芳公司與共南公司所簽訂之系爭翻修工程合約，為被告乙○○施用詐術之結果。
㈢前開共南公司與三芳公司廠房翻修工程合約簽訂後，於契約履行時，被告乙○○
為來實公司行銷經理，負責南區行銷主管之業務，除業務員對外為產品之報價時須經其核可外，各筆交易實際出貨狀況，並不須經行銷主管之核可等情，除據被告乙○○供明外，並經證人即來實公司結構行銷部經理張富雄於原審證述屬實（見原審卷第一一八頁），是被告乙○○對於前開翻修工程合約所約定使用之材料出貨狀況既非須經其核可控管，顯無積極證據足認其對於來實公司所提供之鋼板，與前開翻修工程合約所約定之內容不符一節知情，不能僅以被告乙○○曾於該契約簽訂前有為某項產品之說明，遽認其與共南公司就該契約鋼板部分未依債之本旨給付，係故意詐欺所為。且被告乙○○於八十五年底、八十六年初即調任來實公司總經理，上班地點在來實公司設於台北之總公司，該公司南區之業務係由南區行銷主管負責等情，亦經證人張富雄證述明確，並陳稱：該公司所出具之進口報單（及出廠證明書），只需經過區域行銷主管核可後就會蓋負責人之印章，總經理不一定會看過等語（見原審卷第一一八頁），參酌告訴人所提之進口報單及出廠證明書出具之時間分別為八十六年十二月及八十七年七月間，被告乙○○當時已調任台北總公司總經理，是上開文件上縱蓋有被告乙○○之印章，乃因其為該公司負責人之身分，尚不得據以推認該文件為其所出具。至於上開文件究係何人出具交予三芳公司，證人張富雄並無法證實為何人（見原審卷第一一八頁），證人周世禎雖指稱：係被告乙○○派人向其為口頭說明，事後再寄發進口報單及出廠證明書作為證明云云（見本院九十一年十月二十九日訊問筆錄），然據其提出共南公司解釋有關系爭鋼板品牌質疑時之函件係載明：「．．．對於該批鋼板材質，本公司甲○○與來實曹經理，於今年七月十四日，會同前往貴公司提出該批材料出廠證明，會周課長等有關人員，．．．」等語（見本院九十一年十月二十九日庭呈提證資料），該「來實曹經理」究係何人？是否為被告乙○○指派之人？證人周世禎及被告甲○○均無法證實，亦難遽採為被告乙○○不利之認定。是依現有卷存證據，尚難認定被告乙○○對於三芳公司有詐欺取財之故意，並有行使業務上登載不實文書之犯行。
㈣至於被告甲○○固係代表共南公司為系爭翻修工程合約之當事人，但其向來實公
司訂購鋼板後，係委託貨運公司派車至來實公司直接運至三芳公司之工地，並非由被告甲○○親自到來實公司載貨，已如前述，並供稱：來實公司交付的鋼板從正面看不出有何不同，是在鋼板背面印有盛餘公司的雷射標誌才知非「來實金鑽鋁鋅鋼板」，我們在收受物料時並未發現，三芳公司在現場監工的人員也沒有發現，不知道來實公司為何會出不同材質的貨物等語，證人周世禎亦證稱盛餘公司的雷射標籤是在鋼板的背後等情無訛（見本院九十一年十月二十九日訊問筆錄），堪認被告甲○○所辯上情，尚非不足採信，自不得僅以前開債務不履行之結果，遽認被告甲○○自始即有詐欺之故意。參酌前揭進口報單及出廠證明書等文件，係八十七年七月間，三芳公司發現廠房翻修之建材並非約定使用之「來實金鑽鋁鋅鋼板」後，要求共南公司說明，共南公司轉向來實公司查問，來實公司才直接寄發交予三芳公司等情，已據被告甲○○供陳在卷，核與證人周世禎證述之情節相符，並有其提出之前揭共南公司說明函件在卷為佐，是上開證明文件顯非被告李進南基於業務關係而製作，亦非其提出於三芳公司，更無證據顯示來實公司係經被告甲○○授意而為該等文書之登載，自不得以該文書係經被告甲○○通知而提出，逕認其有行使業務上登載不實文書之犯行。
㈤綜上所述，本件並無積極證據足資證明前開債務不履行之結果，係被告甲○○、
乙○○共同基於不法所有之意圖所為，又無證據足認三芳公司與共南公司所簽訂之廠房翻修工程合約，係因被告二人施用詐術之結果，至於不實之出廠證明文件雖係來實公司所提出，但亦無確切證據證明係被告二人所製作或行使，自難以詐欺及行使業務上登載不實之文書罪相繩，此外，復查無其他具體事證足認被告二人有何公訴意旨所指之犯行，被告二人之犯罪尚屬不能證明。
四、原審以不能証明被告二人犯罪，依法均為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求為有罪之判決，為無理由，應予駁回。
五、被告許調峰經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜法官 凃裕斗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳福連中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日