臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一四三二號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○右上訴人因被告違反菸酒管理法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第一八六九號，中華民國九十一年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二三號、九十年度偵字第七００九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣未貼專賣憑證之菸類，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。附表所示之菸類均沒收。
乙○○共同連續販賣未貼專賣憑證之菸類，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。附表所示之菸類均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十五年間，因賭博案，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年三月八日執行完畢。
二、乙○○、甲○○共同意基於圖販賣未貼專賣憑證之洋菸獲利之犯意聯絡及行為分擔，且各基於概括犯意，先後二次，於民國九十年九月間及同年十月三日，推由乙○○前往高雄縣○○鄉○○路，各以新臺幣（下同）五十萬元及三十萬元之代價，託綽號「阿忠」之真實姓名、年籍均不詳之男子向另一不詳姓名男子，販入未貼專賣憑證之洋菸，並將之裝載於上開車輛後，載運至高雄縣○○鄉○○路一之四十九號倉庫，及屏東縣○○鎮○○路十八之四十一號倉庫內藏放；嗣於九十年十月六日十三時三十分許，乙○○駕駛車牌號碼00－0000號之客貨兩用車，前往上○○○鄉○○路倉庫載運洋菸，經警於該倉庫旁之產業道路查獲，扣得車上之七星牌硬盒洋菸五十一箱、峰牌洋菸十五箱、仿大衛杜夫牌洋菸十八箱共八十四箱。復於該倉庫內查獲仿七星洋菸四十箱，七星洋菸軟盒十二箱共五十二箱。再於屏東縣○○鎮○○里○○路十八之四十一號倉庫內查獲七星牌硬盒洋菸七箱、峰牌洋菸十九箱、大衛杜夫牌洋菸三箱，共二十九箱，合計一百六十五箱。洋菸如附表所載。
三、案經屏東縣警察局移送檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭事實，迭據被告二人於警、偵訊及本院審理時，均坦白承認，並有扣案未貼專賣憑證之洋菸（如附表所示）可稽，被告二人罪證明確，犯行應可認定。
二、被告行為後，「菸酒管理法」與「菸酒稅法」於九十一年一月一日起施行，且於上開二法施行後，專賣制度已經廢止，而臺灣省內菸酒專賣暫行條例亦於九十一年五月二十二日公布廢止，惟菸酒管理法對於明知為私菸煙而販賣者，仍應依該法第四十七條之規定，科處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金，是菸酒管理法顯係取代臺灣省內菸酒專賣暫行條例之法律，被告行為後處罰之法律已有變更。惟販賣未貼專賣憑證之菸類者，依行為時之臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款規定，應科處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金，經比較新舊法之結果，應以行為時之臺灣省內菸酒專賣暫行條例對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用行為時之臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之規定對被告論罪科刑。被告先後多次販賣行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，被告二人有犯意連絡行為分擔，為共同正犯，被告甲○○於民國八十五年間，因賭博案，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年三月八日執行完畢。有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見一審卷）五年以內再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯規定加重其刑。
三、原審不察，誤以台灣省內菸酒專賣暫行條例於九十一年五月二十二日經總統命令廢止，則該條例有關專賣事項之處罰即不再適用而諭知免訴之判決，自有未合。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承犯行，主動帶警起出所有菸類，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金，以叁佰元折算壹日；至扣案如附表所示未貼專賣憑證之洋煙，係違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之物品，應依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓法官 江泰章右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭榮芳中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑拘役或科或併科五千元以下罰金。
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。附表：沒收之菸類┌──────────┬────────────┐│ 品 名 │ 數 量 │├──────────┼────────────┤│仿大衛杜夫洋菸 │二十一箱共一０、五００包│├──────────┼────────────┤│七星洋菸（硬盒） │五十八箱共二九、０００包│├──────────┼────────────┤│仿七星洋菸 │四十箱共二０、０００包 │├──────────┼────────────┤│峰洋菸 │三十四箱共一七、０００包│├──────────┼────────────┤│七星洋菸（軟盒） │十二箱共六、０００包 │└──────────┴────────────┘
Ａ