臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一五八五號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
甲○○乙○○共 同選任辯護人 官淑森右上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一九八一號中華民國九十一年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一三二０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告丙○○為新光不動產鑑定股份有限公司（以下簡稱「新光鑑定公司」）負責人，乙○○、甲○○分別為該公司經理、鑑價師，於民國八十七年一月間，受駿達建設股份有限公司（以下簡稱「駿達建設公司」，已改名為「大大建設股份有限公司」，以下簡稱「大大建設公司」）負責人范芳魁之委託，鑑定苗栗縣苗栗市○○段○○○○號等七筆土地價格。明知該七筆土地之其中第
一七八、一八○、一八一地號土地業經編定為山坡地保育農牧用地，無法開發興建，竟共同為謀范芳魁之不法利益，違背其任務之行為，以土地開發分析法作為估價方法，將上開土地高估價值為新臺幣（下同）八億四千四百四十四萬二千零二十三元，並將上開不實資料登載於業務上所製作之鑑定報告書出具予駿達建設公司，使駿達建設公司得以持上開鑑定報告書向財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱「證期會」）公告申報。嗣經大大建設公司於八十八年六月間重行委託福茂不動產鑑定顧問股份有限公司（以下簡稱「福茂鑑定公司」）按市場比較法鑑價，該土地價格為五億零一百四十三萬二千四百十五元，其二者價差達三億四千三百萬九千六百零八元（起訴書誤算為三億四千三百萬零九百六十一元），足生損害於駿達建設公司（大大建設公司）所有股東之權益，因認被告丙○○、甲○○、乙○○共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條及同法第三百四十二條第一項等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及同院四十年臺上字第八十六號分別著有判例；又無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，若不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號亦著有判例，可資參照。
三、公訴人認被告丙○○、甲○○、乙○○三人共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條及同法第三百四十二條第一項等罪嫌，無非係以本件系爭土地經被告等所任職之新光鑑價公司與福茂鑑價公司鑑價結果，其差價達三億四千三百萬零九百六十一元，此有該二份鑑定報告書可按。另苗栗縣苗栗市○○段一七八、一八○、一八一地號土地業經編定為山坡地保育農牧用地，亦有土地登記謄本在卷可稽，依現行法令尚無法開發興建，自無土地開發分析法之最高最有效利用原則。從而被告乙○○以上開土地開發分析法去估價顯有不實。另被告丙○○為公司負責人、被告甲○○為具名之估價師，自不能諉稱不知情卸責，所辯均不足採信，犯嫌均堪認定，為其論據。
四、惟訊據被告丙○○、甲○○、乙○○均堅決否認有何行使業務登載不實文書或背信等犯行，被告丙○○辯稱：伊本業是新聞，白天在報社工作，因與乙○○合夥經營新光鑑定公司，由伊掛名為負責人，伊對鑑定業務不瞭解，實際營運皆由乙○○負責云云。被告甲○○辯稱：伊受僱於乙○○，在新光公司掛名為估價師（即鑑價師），並未實際進行估價，本案伊有參與蒐集整理謄本暨地籍圖等資料，及協助鑑定報告書之文書制作，伊在估價報告書上掛名為估價師，係為累積經驗，準備估價師考試，本件估價方法係由長官乙○○決定云云。被告乙○○辯稱：伊在不動產鑑定業界工作已逾二十年，在業界頗負盛名，丙○○係合夥人，雖掛名負責人，實際上對鑑價工作則屬外行，本件土地鑑價係由伊接洽，亦由伊負責，甲○○係幫忙收集土地資料、整理照片及土地謄本，駿達建設公司當初鑑價目的為土地開發，伊在鑑定報告書上有註明，本件選擇鑑價方法是因應委託者之要求，因駿達建設公司要開發土地，並在其上興建社區，所以選擇土地開發分析法，駿達建設公司約於八十六年十二月底某日（勘估日期前十日至半個月），係一位女秘書以電話聯繫委託後，伊祇有到苗栗拍照評估，未到過臺北之駿達建設公司，鑑定報告亦係事後以郵寄到駿達建設公司，鑑價費用則係由駿達建設公司歐陽副總接洽後，以支票付款；本件土地中二筆為丙種建地（一七五、一七六地號），面積有一萬多坪，佔全部面積十分之九，至一七一、一八○、一八一地號土地為農牧用地、林業用地及水利用地，農牧用地可供公共設施使用，水利用地不行，須供水利專用，不得建築亦不能提供為丙種建地之附屬空地比例，故水利用地係以公告現值評估，農牧用地及林業用地依「貢獻原則」或「替代原則」可以作為公共設施使用，價值高於水利用地，所以估價在丙種建地價格與水利用地價格之間；伊有豐富之鑑價經驗，自信鑑價結果應不會有誤；至伊公司與福茂鑑定公司鑑價結果之所以有三億餘元之差價，乃係因鑑定目的、標的、時間、方法不同有以致之，伊不認識駿達建設公司之負責人范芳魁或黃建昌，該二人亦未出面接洽；又自專業證照制度實施以來，以往不需證照即能執業者，諸如保險業務員、土地代理人、物理治療師皆需通過考試始能執業，估價師亦不例外，惟為顧及實際已從事估價經驗但可能已脫離書本太久之從業人員，考試院乃預訂於五年內，以舉辦特考三次之方式協助此類人員通過考試並取得證照，伊之所以讓甲○○協助蒐集資料並掛名估價師，即係為幫助其取得實際從事估價經歷之證明，並非有意卸責云云。
五、經查︰新光鑑定公司於八十七年一月十二日，因受駿達建設公司之委託，在苗栗縣苗栗市○○段一七一、一七九、一七五、一七六、一七八、一八○及一八一等地號土地七筆進行勘估，並於同年月十四日以土地面積五萬五千八百二十九平方公尺（約一萬六千八百八十八點二八坪），評估價值為八億四千四百四十四萬二千零二十三元，而作成鑑定報告書，並載明估價師為被告甲○○，校審人員為被告乙○○等情，業據被告丙○○、甲○○、乙○○等三人所供承在卷屬實，並有新光鑑定公司八十七年一月十四日鑑定報告書、八十七年三月十七日統一發票（偵查卷頁二三）、新光鑑定公司高雄區中小企業銀行帳號00000000000000號活期存款存摺（以上均為影本）乙份在卷可稽，堪認為真實。而福茂鑑定公司於八十八年六月二十八日，因受駿達建設公司後改名為大大建設公司之委託，在苗栗縣苗栗市○○段一七一、一七五、一七六、一七九等地號土地四筆上進行勘估，並作成鑑價報告乙節，亦有福茂鑑定公司八八福字第八八○六一一○六九號鑑價報告影本乙份附卷足憑。觀諸前揭二份「新光鑑定公司」鑑定報告書及「福茂鑑定公司」鑑價報告之內容，在性質及程度上，顯有相當差異存在，茲舉其犖犖之大者，析述如次︰
⒈鑑定標的不同︰前者係針對苗栗縣苗栗市○○段一七一、一七九、一七五、一
七六、一七八、一八○及一八一等地號土地進行勘估；後者則係就苗栗縣苗栗市○○段一七一、一七五、一七六、一七九等地號土地四筆進行勘估。
⒉鑑定目的不同︰前者係為資產計算參考；後者則係交易買賣價值評估。
⒊鑑定日期不同︰前者係於八十七年一月十四日；後者則於八十八年六月二十八日。
⒋鑑定方法不同︰前者係依委託者駿達建設公司提供之興建計劃（見鑑定報告書
之「價值評估」⒈之⑸），以土地開發分析法為價格評估之選定方法；後者則以「本次鑑價標的，係為都市計畫外山坡地保育區之土地，就當地不動產待售案例蒐集與本件相似型態產品之市場擬售情況，以市場比較法求得土地最終合理價格」為由（見見鑑價報告伍之三之㈡），選定市場比較法為鑑價方法。準此，二者鑑定內容既有上開性質及程度上之差異，衡諸常情，在客觀上，二者鑑定土地之價格，斷無相同或可能相同之理。是「新光鑑定公司」所屬之被告丙○○、甲○○、乙○○三人就渠等所鑑定之七筆土地，是否有高估價值之情形，洵難僅憑「福茂鑑定公司」於近一年半後所為之四筆土地鑑定價格，二者間存有三億四千三百萬九千六百零八元（起訴書誤算為三億四千三百萬零九百六十一元）價差，遽予推論逕認之，至為灼然。
六、被告等之新光鑑定公司受委任鑑價標的物為苗栗市○○段一七一（地目林）、一七五（地目旱）、一七六（地目果）、一七八（地目田）、一七九（地目溜）、一八０（地目旱）、一八一（地目田）等共計七筆土地，總面積為一六、八八八．二八坪（見偵查卷第六一頁鑑定報告書），而福茂鑑定報告書（見偵查卷第一二六頁）內載其受委任鑑定之標的物僅上開一七一、一七五、一七六、一七九等四筆土地，總面積短少一、五五四．八六坪，據被告稱：另三筆土地即一七八、一八０、一八一地號土地於福茂公司受委任時已改稱為道路用地，故該福茂公司公司未將之列為鑑定標的物等語，若依新光鑑定公司就該三筆土地鑑價單價每坪一萬五千元計算（見偵查卷第七一頁），一、五五四．八六坪合計為二千三百三十二萬三千四百元。再其中所謂丙種建築用地即一七五、一七六地號（地目旱），總面積共計一萬四千八百五十點六三坪，福茂鑑定公司則以其中之二、三二五．六二坪因情勢變更已被編為道路用地，僅以當期公告現值提列，故實際依丙種建地單價三萬八千八百元鑑價者僅一萬二千五百二十五點０一坪，則福茂鑑定公司就此比新光鑑定公司少鑑價九千零二百二十萬九千七百八十八元，是將起訴書所認定二者價差三億四千三百餘萬元，減去上開二項總額後，實際價差約為二億三千萬元，公訴人未就土地筆數及面積詳為計算，遽認二者價差為三億四千三百餘萬元，顯有誤會。
七、再查土地法施行法第四十條及平均地權條例授權內政部訂定之地價調查估計規則第三章，將「估價方法」分為買賣實例比較法（學說上亦有稱為「市價比較法」）、收益資本化法、成本法、土地開發分析法、投資估價法等五種，另依據內政部本於八十九年十月四日公布之不動產估價師法第十九條第一項之授權，於九十年十月十七日所頒訂之不動產估價技術規則，舉凡不動產估價方法亦規定有四種：即比較法（指以比較標的價格為基礎，經比較、分析及調整等，以推算勘估標的價格之方法，該規則第十八條第一項參照）、收益法（指以勘估標的未來平均一年期間之客觀淨收益，應用價格日期當時適當之收益資本化率推算勘估標的價格之方法，第二十八條第一項參照）、成本法（指勘估標的於價格日期當時重新取得或重新建造所需成本，扣減其累積折舊額或其他應扣除部分，以推算勘標的價格之方法，第四十四條第一項參照）、土地開發分析法（指根據土地法定用途及使用強度進行開發及改良所導致土地效益之變化，估算開發或建築後總銷售金額，扣除開發期間之直接、間接成本、資本利息及利潤後，求得開發前或建築前土地價格之方法，第六十七條第一項參照）。本件駿達建設公司係以欲在苗栗市○○段前開七筆土地上開發大型高級住宅社區，委託新光鑑定公司就上開土地估價，而大大建設公司則係以交易買賣之目的，委託福茂鑑定公司就前開四筆土地鑑價，新光及福茂二家鑑定公司分別採用「土地開發分析法」及「市場比較法」作為鑑價方法，前者係指對即將進行開發之土地，預估開發後總銷售金額，扣減開發費用，求得開發前土地價格之方法，後者則係以選擇可比較買賣之實例為基礎，推算勘估標的合理價格之方法，二者不惟前提要件不同，前者限於即將進行開發之土地，後者則以一般性買賣交易或抵押權設定估價為目的，即估價之程序亦有差異，前者需根據土地改良或土地使用分區、編定、類別及使用強度等開發內容所導致土地效益之變化，估算開發建築後銷售金額，扣除開發期間之直接成本、間接成本、資本利息及利潤後，求得開發前或建築前之土地價格，後者則僅需選擇與估價標的條件相同或相似之比較標的，藉以推算標的價格（前開地價估計規則第二條第二款、第十八條參照）上開二種估價方法之立足點既有不同，本無相互比較之理，抑且目的取向不同導致鑑定結果有異，毋寧當然，否則該規則列舉數種估價方法以供選擇，即無實益。被告乙○○係依駿達建設公司所提供之「開發計劃」對苗栗市○○段○○○○號等七筆土地進行鑑價，業據其於新光鑑定公司鑑價報告載述綦詳，則其勢必選擇「土地開發分析法」作為鑑價之方法，毫無裁量之餘地，否則恐有違約之虞，該建設公司從被告處取得之報告既與鑑價目的不同，亦屬無益之報告，而福茂鑑價公司之報告內並無提及大大公司對該七筆土地之開發計劃依據，其鑑價報告乃係以交易買賣價值為鑑價目的，亦據其鑑價報告載述明確，其選擇以市價比較法作為鑑價方法，應亦係依委託契約之旨所為，是駿達公司以開發之目的委託被告等鑑價，而被告等選擇以「土地開發分析法」進行鑑價，尚無不合。是被告等與福茂鑑價公司受委任之內容不同，結果自然有異。並無孰真孰假、孰優孰劣之分，殊難遽認鑑價較低者為真，較高者為假，並將二份鑑價之差價視為背信罪「致生損害於本人之財產或其他利益」之證據。
八、又被告等受託鑑價之上開土地、一七一地號土地一筆編定為山坡地保育區林業用地，一七五、一七六等地號土地二筆編定為山坡地保育區丙種建築用地，一七八、一八０、一八一等地號三筆編定為山坡地保育區農牧用地，一七九地號土地一筆編定為山坡地保育區水利用地，此有土地登記簿謄本及地籍圖謄本等數紙在卷可稽，依相關營建法規之規定農業及林地雖不得單獨開發作為建築用地，惟可供開發者設計作建物附屬公共設施，如公園之用，而水利用地則限制必須與水利有關用途，本案駿達建設公司委託鑑價所提供之開發計劃，即係擬將丙種建築用地（面積達一萬四千八百五十點六三坪）用作建築基地，比鄰之農、林用地（面積一千八百一十九點七九坪）則設計為公共設施、公用設備、公園綠地之用，農林用地之價值雖不高，但若係附屬於大型整體開發計劃中，其價值即較單筆處理為高，此即為學說上之「貢獻原則」（見原審卷第四八頁被告所提許文昌著文笙書局出版「不動產估價」一書第二十頁），被告乙○○乃將之估價為每坪一萬五千元，而非單斷評斷丙種建築用地之價值每坪五萬五千元。相對地，水利用地因受分區使用之限制，則估價每坪僅一千六百五十三元，較諸福茂鑑定公司所鑑價者每坪六千元低出甚多，足見被告乙○○於估價時，尚屬恪守法令，應無高估之情事，又在不動產估價之理並非全然無法開發甚明。矧以，不動產估價之理論及實務中，針對不動產估價之原則，有所謂「替代原則」即兩件相似之不動產，如果效用相同，當然選擇價格較低者；如果價格相同者，當然選擇效用較高者。因此，不動產價格應受替代原則之拘束。在進行不動產估價時，應在附近選擇近似不動產作替代比較，成本方法作重置成本比較、市價比較法作市價比較，收益資本化法作收益比較。（參見前開許文昌著「不動產估價」一書第十九頁），是被告乙○○在鑑定報告書中以山坡地保育區丙種建築用地（一七五、一七六等地號）土地二筆總面積為一萬四千八百五十點六三坪，計畫建築面積為一萬八千六百九十七點三六坪，核符八十七年有效之非都市土地使用管制規則第九條第一項第三款就丙種建築用地建蔽率為百分之四十，容積率為百分之一百六十等規定，至農牧用地、林業用地及水利用地等，依不動產估價之「替代原則」、「貢獻原則」，共同開發興建社區，應非彼時有效之地政法令所不許。被告乙○○針對受託鑑價之前開七筆土地均以最高有效利用原則，並未一律估定價格相同，而係丙種建築用地部分為每坪五萬五千元（公告現值為每平方公尺一千五百元），農牧用地與林業用地為每坪一萬五千元（公告現值為每平方公尺五百元），水利用地部分則為每坪一千六百五十三元（公告現值為每平方公尺五百元），而農牧用地、林業用地部分均得依不動產估價之「替代原則」、「貢獻原則」，輔助丙種建築用地之效用，而為整體性之規劃，詳如前述，殊較之單筆農牧用地或林業用地估定地價為高，是被告三人估定農牧用地、林業用地或水利用地部分之地價，委難遽認有何違法或不當之情形。公訴人認前開一七八、一八０、一八一地號土地業經編定為山坡地保育區農牧用地，無法開發興建，自無土地開發分析法最高有效利用原則之適用，應屬誤會。
九、末按，依九十年十月十七日公布之不動產估價技術規則之規定，依市場買賣比較法估價之土地之結果，總誤差不得超過百分之三十，然依福茂鑑定公司鑑定報告內所舉之三個市場比較案例，案例一為每坪十萬元，案例二為每坪六萬五千元，案例三為每坪八萬二千五百元，福茂鑑定公司竟將受託鑑定之上開丙種建用地每坪鑑定為三萬八千八百元，誤差已超過百分之三十，若以上開最新公佈之估價技術規則檢視之，反倒是福茂鑑定公司之鑑價有違上開規則，而顯不合理，公訴人以此不合理之鑑價，認被告等之鑑價過高而有違法，難謂適當。
十、綜上所述，並無確切之證據足證被告等有偽造文書及背信之犯行，被告等所辯，應堪採信，原審因而諭知被告等無罪，並無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興法官 陳吉雄右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黎 珍中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
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