臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一六七О號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男四被 告 丙○○ 女卅右 一 人選任辯護人 單文程 律師
被 告 丁○○ 男四右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第四一六九號中華民國九十一年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二七三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（以下同）八十三年初因從事於房地產買賣生意，遂以貸款之方式向建設公司共購置四棟房地，其中坐落於高雄市○○區○○段二九六之二地號之土地及其上建號○○區○○段○○○號、建物門牌為高雄市○○區○○路○○○巷○○○號之五層樓房一棟（下簡稱系爭房地），係登記在其妻丙○○之名下，並已於八十三年十二月九日以丙○○名義向臺灣土地銀行新興分行設定最高限額新台幣（下同）一千零八十萬元抵押權，嗣於同年十二月十五日完成抵押權登記而實際貸得九百萬元之借款，嗣遭逢經濟不景氣房地產價格下跌，因而每月背負龐大之房貸利息壓力，竟意圖取得財產上不法之利益，故意隱瞞系爭房地已設有前揭抵押貸款及設定抵押權登記之事實，於八十三年十二月二十四日，在高雄市○○區○○路○○○巷○○○號處，與不知實情之甲○○訂立系爭房地之不動產買賣契約，而將系爭房地以一千零五萬元之價格出售，並於八十三年十二月二十八日，委請不知情之代書丁○○辦理系爭房地之所有權移轉登記，使甲○○不疑有他，以為系爭房地產權清楚無其他債務存在，遂陷於錯誤，陸續於八十四年元月十三日前給付上開價款予乙○○，乙○○於收受全部價款後，僅於隔日持以清償五百萬元之抵押借款，並未據予塗銷系爭房地之抵押權設定登記，而將其餘價款挪用支付於其個人之票據債務及其他房地貸款，因此獲得其餘四百萬元抵押借款循環週轉之不法利益。嗣乙○○為避免被甲○○發現設定抵押權之事實，於系爭房地過戶後仍以丙○○名義繼續繳納抵押借款利息，迄八十九年初因乙○○無力再繳納利息，遂通知甲○○協調以轉貸方式降低利息，甲○○始知悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○有罪部分：
一、訊之被告乙○○固坦承於前揭時、地將系爭房地以一千零五萬元之價格出售予甲○○，僅於收受全部價款後清償五百萬元之抵押借款，其餘價款則予以挪用支付個人票據債務及貸款之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：當初甲○○向我購買系爭房地時，我有告訴甲○○系爭房地已設有抵押貸款，且言明會以系爭房地之價款清償塗銷抵押權登記，然因我當時需要現金週轉，遂挪用部分價款支付其他債務，並不是一開始就有挪用的打算，所以一直有在繳納系爭房地之貸款利息云云。惟查：
（一）系爭房地早已於八十三年十二月九日即以被告乙○○之妻即同案被告丙○○名義，向臺灣土地銀行設定最高限額一千零八十萬元抵押權並貸款九百萬元之事實，業據被告乙○○坦承在卷，並有系爭房地之土地及建物登記謄本，及臺灣土地銀行新興分行九十一年九月十三日興放字第九一○○五四一號函附之借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書、轉帳傳票影本各一份附卷足稽。然被告乙○○於買賣系爭房地當時，並未向告訴人陳明已有抵押貸款及設定抵押權之情事，業經告訴人甲○○於偵審中指訴一致，且本件系爭房地之買賣價格為一千零五萬元，告訴人甲○○係於八十三年十二月二十四日與被告乙○○簽訂系爭房地之買賣契約，並於八十四年一月十三日前分次付清系爭房地之買賣價金予被告乙○○之事實，亦有該不動產買賣契約書一份附卷可憑，而該不動產買賣契約書係由被告乙○○所填寫（除告訴人之簽章外），業據其供認在卷（見九十一年九月二十六日原審審判筆錄），依卷附雙方所簽訂之不動產買賣契約書所示：賣方（即被告乙○○）保證本件不動產確係自有產權清楚均無上手、來歷不明及其他債務、糾紛等語，而就已設定之抵押貸款乙事，均未提及任何隻字片語，苟被告乙○○曾向告訴人提及系爭房地已有抵押貸款及設定抵押權登記等情，衡情應會就此影響系爭房地買賣關係重大之清償及塗銷抵押權事項，於買賣契約書中明文約定，詎竟付之闕如，此顯與常情不符，足見被告辯稱於買賣當時有向告訴人表明系爭房地已有抵押貸款乙事，是否真實，顯有可疑。
（二）又系爭房地係由被告乙○○將辦理過戶所需之不動產買賣契約書及買賣雙方印鑑、證件等資料，全部交由代書即同案被告丁○○辦理過戶登記，告訴人並未親自前往辦理過戶等情，已據被告乙○○於原審訊問中供述明確，核與同案被告丁○○於原審訊問中供稱：乙○○將全部的證件拿到我事務所，只有乙○○一人來，告訴人沒來，我問乙○○為何告訴人沒來，乙○○說他們簽約簽好了，要伊幫忙辦理移轉登記就好等語（見九十一年八月廿二日原審訊問筆錄）相符，足見告訴人於委請代書辦理系爭房地移轉登記時應未在場，惟查本件系爭房地之買賣價格乃高達一千零五萬元，是若被告乙○○於買賣當時曾向告訴人表明其上已設有設定最高限額抵押一千零八十萬元並貸款九百萬元情事，衡諸一般交易常情，告訴人焉有僅委託被告乙○○去找代書辦理移轉登記，而自己未親自前往向代書仔細查證，或事後向地政事務所調閱系爭房地登記謄本以資查明，甘冒其所購買之系爭房地於移轉登記後仍存有抵押權未塗銷風險之理？凡此均與常情有違，益徵被告乙○○上揭所辯，係卸責之詞，不足採信。
（三）至被告乙○○雖於收受告訴人之買賣價金後即於翌日八十四年一月十四日有清償五百萬元抵押貸款本金，嗣後亦陸陸續續有清償抵押貸款利息之情事，有前引之臺灣土地銀行新興分行函附之繳息帳卡一份附卷足參，惟被告乙○○既未向告訴人告知系爭房地已有抵押貸款之事實，復挪用買賣價金以支付其個人債務，均已如前述，足見其嗣後繼續繳付抵押貸款利息之舉，顯係為掩飾系爭房地已設有抵押權事實避免為告訴人發現所致，並不足以為被告有利之認定，併此敘明。
（四）綜上所述，被告乙○○隱瞞系爭房地已有抵押貸款九百萬元之事實，於收受一千零五萬元買賣價金後，僅清償其中五百萬元抵押借款，餘四百萬元挪供己週轉使用，未予塗銷系爭房地抵押權設定登記，主觀上顯有圖得上揭四百萬元週轉使用之不法利益，客觀上亦有施用詐術之行為甚明，此部分事證明確，被告乙○○詐欺得利之犯行，已堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。公訴意旨雖認被告乙○○係犯同條第一項之詐欺取財罪嫌云云，然被告乙○○雖故意隱瞞抵押貸款之事實，惟於收受買賣價款後有前往清償系爭房地五百萬元之抵押貸款，事後亦有陸續清償貸款利息，足見其主觀上並非欲詐欺買賣價款，而係為圖得上開週轉使用之不法利益甚明，與詐欺取財之犯行有間，公訴意旨容有誤會，惟基本事實同一，本院自得予以變更起訴法條。
三、原審此部分適用刑法第三百三十九條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告乙○○明知系爭房地已設有抵押權，竟意圖為償還自己本身之債務，而利用告訴人之信任，故意隱瞞告訴人，致告訴人取得負有抵押債務之系爭房地，本身因而獲得週轉使用四百萬元之不法利益，損害告訴人之權益甚鉅，及其犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官据告訴人甲○○聲請上訴指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
貳、被告丙○○、丁○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與被告乙○○係夫妻關係且為系爭房地所有人，被告丁○○為土地登記專業代理人，其三人共同意圖為自己不法之所有，明知系爭房地已於八十三年十二月九日向臺灣土地銀行設定最高限額一千零八十萬元之抵押權，並借款九百萬元，竟隱瞞此項事實，於同年月二十三日，由被告丁○○為代書，乙○○出面與告訴人甲○○簽訂買賣契約，以一千零五萬元之價格將系爭房地出賣予甲○○，並在契約第五條中定明產權清楚無其他債務存在，使甲○○陷於錯誤，而與之簽約並至八十四年一月十三日前繳清買賣價款，因認被告丙○○、丁○○二人亦涉有刑法第三百三十九條第一項之共同詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○、丁○○涉有共同詐欺犯行，無非係以被告丙○○為系爭房地之所有人，被告丁○○為專業代書，且於同案被告乙○○洽談及簽訂本件房地買賣事宜時，被告丙○○、丁○○均分別在場等情，業據告訴人指訴歷歷，竟共同隱瞞系爭房地已設定抵押貸款之情事等語，為其論據。
三、訊據被告丙○○、丁○○二人則堅決否認有何共同詐欺犯行，被告丙○○辯稱：當時我前夫即同案被告乙○○在作房地產買賣，所以系爭房地用我名義登記，因我常在系爭房地附近打掃房子，有碰過告訴人，但簽約及辦理移轉登記當時我不在場，是乙○○拿我證件去辦理過戶，實際買賣過程並沒有參與等語；被告丁○○則辯稱：我根本不認識告訴人，僅係受乙○○委託辦理系爭房地產權移轉，並沒有參與簽訂買賣契約，我只單純接受案子辦理過戶，過戶時雖發現有抵押權，然因是所有權人拿資料給伊辦理，且不認識告訴人，所以並沒有特別去關心及求證交易內容，當乙○○拿証件來辦時，告訴人已付了六百多萬元，有合約書上之簽收文字可証，若不替他們辦過戶，告訴人損失更大等語。經查：
（一）被告丙○○僅係本件系爭房地之所有權名義登記人，並沒有參與本件買賣過程，且於洽談簽訂系爭房地買賣契約及過戶時均未在場，係由同案被告乙○○持被告丙○○之印鑑章、證件等資料去辦理；又被告丁○○並不知本件買賣交易之詳情，僅係受託辦理系爭房地之所有權移轉登記等事宜，而本件買賣及簽約均由乙○○與告訴人洽談等情，業據同案被告乙○○於偵查及原審審理中供述甚詳（分見原審九十一年三月二十六日訊問筆錄及同年九月二十六日審判筆錄），核與被告丙○○於原審及本院審理中供稱：系爭房地用我名義登記，但簽約及過戶當時我不在現場，因我僅常在系爭房地附近打掃房子，所以有碰過告訴人，但實際買賣沒有參與等語；及被告丁○○於原審及本院審理中供稱：我不認識亦沒有見過告訴人，買賣簽約過程並無參與，我只負責辦理系爭房地所有權移轉登記等語（均見九十一年年九月二十六日原審審判筆錄及九十一年十二月廿四本院審判筆錄）相符。
（二）雖告訴人於偵查中指稱：洽談本件買賣時，被告丙○○、丁○○二人均在場，且於簽約時被告丁○○亦在場云云（見偵查卷第一四○頁反面），惟查本件不動產買賣契約書係由同案被告乙○○所填寫，已如前述，又依前開不動產買賣契約書內容所載：僅有同案被告乙○○於出賣代理人處簽名蓋章，出賣人處則係留白並無任何被告丙○○之簽章，是以被告丙○○若知悉並參與本件系爭房地之買賣，何以告訴人未要求其一併於不動產買賣契約書上簽章？告訴人復自承：實際買賣均是乙○○與其洽談，商議買賣條件及簽約時有看到丙○○在那出入，但未與之交談等語（見九十一年九月二十六日原審審判筆錄），益徵被告丙○○確未參與本件系爭房地買賣之接洽、訂約過程甚明。又被告丁○○既為專業代書，若其在場，何以本件不動產買賣契約書係由同案被告乙○○填寫，而非由代書即被告丁○○負責代為填寫？見證人處亦未見丁○○之簽章，均顯與常理不合；再者，告訴人於偵審中自承其未曾與被告丁○○說過話等語（分見偵查卷第一四一頁、九十一年八月二十二日原審訊問筆錄），復自承簽約當時僅與被告丁○○距離二、三步之遠（見九十一年九月二十六日原審審判筆錄），然系爭房地之買賣價格高達一千零五萬元，殊難想像在與代書即被告丁○○只有二、三步之距離情況下，告訴人不會就本件買賣細節事宜與其有任何的交談及討論，且告訴人所付之款，亦係由乙○○簽收，未由被告丙○○、丁○○之簽名，由此可見，告訴人前揭指述，應非真實，顯難採信。
（三）綜上所述，因被告丙○○、丁○○未在原來買賣契約書上(即私契上)簽名，也未簽收金錢，尚無証据証明彼二人共同詐欺，被告丙○○、丁○○二人所辯，尚堪採信，此外復查無其他積極確切證據足資證明被告丙○○、丁○○二人有何共同詐欺取財或共同詐欺得利之犯行，其二人犯罪尚屬不能證明。
四、原審以此部分不能証明被告丙○○、丁○○犯罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官循告訴人甲○○聲請上訴指摘原判決此部分不當，亦為無理由，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 凃裕斗法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 魏文常中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日附論本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百三十九條
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。