臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一七九號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 丙○○原名嚴右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度易字第四六九號中華民國九十年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵緝字第三四二號、八十九年度偵緝字第二一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○（原名呂甲○○）與丙○○（原名嚴楷煜）係舊識，二人間經常有金錢及票據上借用之往來關係，詎甲○○明知其並無償債之能力，竟基於意圖為自己不法所有，於民國（下同）八十一年六月八日，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○段○號之一黃正雄之住處，向黃正雄訛稱其欲購買土地變更地目出售獲利，惟尚缺資金新台幣（下同）三百萬元，其姐夫居伯均有辦法將農地變更為建地云云，黃正雄不疑有他信以為真，而陷於錯誤，向其子乙○○表示甲○○欲借款購地，乙○○告以由其做主決定即可，乃囑由妹妹黃淑玲與甲○○前往中國農民銀行，自黃正雄在該行所設之０五七─０二─０七七三四─二號帳戶內提領三百萬元交甲○○，甲○○於得款後亦交付其向丙○○所借用並背書，發票日為八十一年七月二十五日、票號五一五五一五號、付款銀行高雄市第五信用合作社（已改制為板信商業銀行）之面額三百萬元之支票乙紙資為搪塞，嗣屆支票發票日，甲○○未依約將票款存入丙○○之帳戶內供黃正雄提領，黃正雄遂要求丙○○出面解決，丙○○遂暫時另簽發同額之支票交黃正雄而換回經退票之支票，惟甲○○均避不見面，亦查無購地變更地目之情事，始知受騙。
二、案經乙○○向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官告發偵查起訴。理 由
壹、被告甲○○撤銷改判部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）對於右揭持同案被告丙○○所簽發面額三百萬元之支票向黃正雄借得三百萬元之事實，固然供認不諱，惟矢口否認有何詐欺之情事，先則辯稱：我們（即與黃正雄、丙○○）三人要合夥一起買土地，但錢不夠，丙○○叫伊拿票去向黃正雄借錢，借到後將其中一百五十萬元匯給丙○○，餘款存入其在屏東九如第一信用合作社，其後由黃正雄夫妻將該筆錢匯給出售土地之人云云，嗣又辯稱：是丙○○缺錢開票叫伊去向黃正借，借得三百萬元後，其已將其中一百五十萬元匯入丙○○之帳戶內，且其應分擔一百五十萬元部分除由黃正雄交待其親戚綽號「交寬」之人前來索取五十萬元外，其餘一百萬元其亦交待前夫呂木火及丙○○清償完畢云云。
二、惟查：㈠被告甲○○於本院調查時供稱：當初是為了買土地才借錢等語（見本院卷第二八
頁倒數第三行），於原審供稱：當時只是很天真，認為土地可以變更為建地，可以賺很多錢，足以清償。如這土地轉手順利，估計借半個月就可以還等語（見原審卷第八三頁）。而證人即告訴人乙○○之父黃正雄於本院調查時證稱：甲○○說她也要買土地要變更為建地，但是我不知道她要買那裡的土地，她說她錢不夠，叫我借他三百萬元；結果她都沒有帶我去見她姐夫居伯均，後來我逼他，她才帶我去新營見呂木火的姐姐，又帶我去台北見一個楊金昌，因為楊金昌是一個年輕人，比甲○○還年輕，甲○○說那是他姐夫，我就知道受騙等語（見本院卷第五十頁），於原審法院證稱：她說要買土地差三百萬元，說過幾天就會還，她說她有辦法變更地目等語（見原審卷第一００頁），於偵查中證稱：「陳（指甲○○）拿了一張嚴三百萬元的票給我調錢，說他要買地」等語（見八九年偵緝字二一０號卷第二九頁）、「她說她姐夫在內政部作處長，她要把農地變成建地需要資金，如果有賺再分紅給我」等語（見八八年度偵緝字第三四二號卷第十八頁），參以證人即被告之前夫呂木火於原審法院證稱：我姐姐叫呂鳳禎，後來就由我姐姐與黃正雄搭上線。這些是事後發生的，起先是甲○○自己向黃正雄表示我姐姐很有辦法。我姐姐當初不知道買土地的事情等語（見原審卷第一一二頁）觀之，被告甲○○係以購買土地變更地目出售可獲利為由向黃正雄徉稱借款款無訛。㈡黃正雄固曾收受由同案被告丙○○所簽發，嗣經退票作廢之面額五百萬元，發票
日為八十一年七月十五日，票號五一五三三六號，付款銀行為高雄市第五信用合作社之支票乙紙（見本院卷第七五頁背面），就此黃正雄於本院證稱：同時被告甲○○向人家買一筆土地三千多萬元，甲○○叫丙○○開一張五百萬元的支票給對方地主，對方去領，因為不夠錢讓人領，甲○○向我借現金五百萬元交給丙○○拿給地主，後來被告甲○○就拿丙○○開的五百萬元的支票給我，前一張五百萬元退票，又拿丙○○另一張五百萬元的支票給我等語（見本院卷九五頁）。被告甲○○於偵查中供稱：「此事（指五百萬元支票部分）與三百萬元沒有關係」、「（之前那三百萬元是妳向黃借的嗎？）是，與五百萬元沒有關係；我之前不知道他們是針三百萬元的，還以為是五百萬元」的等語（見八九偵緝字第二一０號卷第三十頁背面），於本院調查時供稱：五百萬元是關於土地買賣的事，土地是向屏東某個地主買的，賣主我忘記了；三百萬元借錢是在前面，土地訂約是在後面，三百萬元純係借貸等語（見本院卷第三十頁第一行、第三十一頁第二行）；同案被告丙○○於本院審理時亦供稱：五百萬元與三百萬元無關等語（見本院卷第一二三頁），核與黃正雄於偵查中證稱：那三百萬元比五百萬元早」（見偵緝二一０號卷第三一頁）、「之前嚴開的五百萬元沒兌現，後來陳再來向我拿票。而這五百萬元與我向陳（指甲○○）討的三百萬元無關」等語（見八八偵緝字第三四二號卷第七三頁背面）相符，參以黃正雄係於八十一年六月十三日始匯款四百八十萬元予同案被告丙○○，有往來明細在卷可憑（見八十八年度偵緝字第三二號卷第九十一頁），而系爭三百萬元之借款係在八十一年六月八日，已如前述，足徵系爭三百萬元與五百萬元之票據債權無關，且如依被告甲○○所辯：三百萬元係合夥購買土地之出資云云，何以事後應由其與丙○○各分擔一百五十萬元，黃正雄則無須負擔損失？足徵被告甲○○事後所辯與常情不合，是所謂三百萬元係其與黃正雄等人合夥購買土地之出資云云，應非事實。
㈢告訴人乙○○於偵查中陳稱：他們（指被告甲○○與黃正雄）常在一起唱歌等語
（見八八年度偵字第五七八三號卷第十六頁）。黃正雄於本院調查時證稱：出面借錢的是甲○○；退票的時候甲○○帶丙○○來我家換票，我才認識丙○○，所借三百萬元的時侯丙○○沒有出現等語（見本院卷第三二、三三頁、九六頁），於原審證稱：陳（指甲○○）當時沒有說是嚴（指丙○○）要借的，到現在錢都沒有還我等語（見原審卷第一０一頁）；於偵查中證稱：甲○○有介紹嚴楷煜、劉清榮給我認識，但票是甲○○交給我的，他們二個沒有出面等語（見八十八偵緝字第三四二頁第十八頁背面），另證人即黃正雄之女兒黃淑玲於告訴人乙○○另案對被告甲○○提起民事訴訟請求清償借款時亦證稱：我與呂甲○○一同去中國農民銀行，因我從存褶領了三百萬元的現金然後交給甲○○等語（見八十八年度偵字第五七八三號卷第九六頁），足徵初次出面與黃正雄接洽者均係被告甲○○，與同案被告丙○○無關。
㈣雖被告甲○○一再指稱係同案被告丙○○所借用，且於其於八十一年六月八日取
得三百萬元後，亦確曾於同日匯款一百萬元入同案被告丙○○在高雄市第五信用合作社之帳戶內，此經同案被告丙○○陳明在卷，並有板信商業銀行所檢送之往來明細在卷可憑（見八十八年度偵緝字第三四二號卷九一頁）。惟對黃正雄施用詐術者係被告甲○○，且如後所述，並無證據證明同案被告丙○○簽發支票交被告甲○○持向黃正雄調借錢時有告之以購地變更地目出售獲利等詐術借款，而被告甲○○間復有金錢借貸及借用票據之關係。是被告甲○○此部分所辯縱令屬實，亦無解於其詐欺罪之成立。
㈤證人呂木火（即被告甲○○之前夫）於本院調查時雖證稱：第一次是他叫一個台
語綽號「猴寬」的人來拿，時間是在八十二年二月二八日「猴寬」說黃正雄叫他來拿錢，我是送第二次的五十萬元；「猴寬」說總金額一百五十萬元，我拿五十萬元給他，然後又開二張本票，每張各五十萬元，其中一張係八十二年三月三十一日，另外一張是八十二年四月三十一日（按應係三十日之誤）到期，三月三十一日那張到期我拿到黃正雄屏東市○○路的家等語（見本院卷第四九、五十頁），於原審證稱：四月三十日丙○○就親自到我家拿五十萬元，說要出面替我們處理等語（見原審卷第一一二頁），並有被告甲○○於偵查中所提出記載簽發面額五十萬元之本票之票根三張可憑（見八十八年度偵緝字第三四二號卷第四三頁），惟被告甲○○迄於八十七年十月十四日，在另案清償借款之民事訴訟審理言詞辯論中迄無清償之抗辯，有言詞辯論筆錄在卷可憑（見八十八年度偵字第五七八三號卷第一二四頁至一三０頁），如確已清償何以不為清償之抗辯？是證人呂木火所證即非無疑。且如前所述，除系爭三百萬元外，被告甲○○與黃正雄、同案
被告丙○○間尚有五百萬元土地投資款之糾紛，而告訴人乙○○、證人黃志雄均否認認識「猴寬」之人，被告甲○○迄無法提供「猴寬」之人之姓名及住居所供本院調查，是該「猴寬」之人是否確為證人黃正雄之親戚並受託代為收受借款債務即屬不能證明。再者，同案被告丙○○固坦承有收受五十萬元，惟供稱係被告甲○○向其借票退票的錢，且並無證據證明同案被告丙○○係受黃正雄之託代為處理，證人黃正雄、告訴人乙○○復均否認有清償之事實，況被告甲○○與告訴人乙○○間清償借款事件，業經本院以八十六年度上字第五００號判決駁回被告甲○○之上訴確定，是證人呂木火所證及被告所提出之本票票根影本均難為被告甲○○已清償三百萬元中一百五十萬元之證明。
㈥被告甲○○於本院調查時另辯稱：其他一百五十萬元我存入屏東九如一信，其中
我有領走數萬元花用，餘款是由黃正雄夫妻把錢匯出去，匯給誰我不知道；因為我的存摺和印章都放在九如一信經理江盛寶那邊，我打電話跟江經理說把錢匯出去等語（見本院卷第二九頁），惟證人江盛寶於本院調查時則到庭否認有上開情事（見本院卷五一頁）。是被告甲○○此部分所辯亦無可採。
綜上所述，被告甲○○所辯不足採信，其犯行已堪認定。
三、核被告甲○○以欲購買土地透過關係變更地目可獲利為由，對黃正雄施用詐術，而詐取財物之所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原判決未於事實欄內記載被告甲○○犯罪之時間及地點，且本件被詐騙者係黃正雄，所提領者亦係黃正雄帳戶內之財物，原判決認被害人係乙○○均有未洽，被告甲○○上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯誆稱可購買土地並透過關係變更地目出售圖之詐騙手段，詐得之金額，迄未賠償被害人所受之損害等一切情事，量處如主文第二項所示之刑。
貳、被告丙○○無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告丙○○（原名嚴楷煜）與甲○○共同意圖為自己不法之所有，明知已無支付之能力，因其財務陷於困境，而甲○○對其欠有債務，二人乃謀議借錢週轉。二人因與黃正雄合夥買地炒作，得知黃正雄及其子即告訴人乙○○經濟能力頗佳，遂於八十一年六月八日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○段○號之一告訴人乙○○住處，由甲○○透過乙○○之父黃正雄，以購買土地需要資金為由，向告訴人乙○○借款三百萬元，並交付以被告丙○○所簽發之同額支票一紙，為還款工具，以此詐術使告訴人乙○○陷於錯誤，委請其妹黃淑玲隨同被告甲○○前往中國農民銀行自黃正雄存款帳戶領取三百萬元而交付之。甲○○於取得上開款項後即將其中一百五十萬元交予被告丙○○，餘則花用一空，嗣上開支票屆期退票後，甲○○另持被告丙○○所簽發之同額支票換回，俟再經退票，又以劉清榮所簽發之同額支票換回，事後甲○○避不見面，因認被告丙○○亦與甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○涉有共同詐欺罪嫌，無非以同案被告甲○○之供述，被告丙○○就借款是否與合夥購買土地有關前後所述不一，而其自八十一年七月二日起即陸續有退票紀錄，資金調度顯已出現困難等情，為其主要論據。訊據被告丙○○固坦承有簽發三百萬元之支票交甲○○持向黃正雄借款之情事，惟堅詞否認有詐欺之情事，辯稱：甲○○經常向其借用支票，票款則由甲○○自行存入其在銀行之帳戶內供執票人提領，甲○○借得三百萬元後，匯一部分的錢進入其在銀行帳戶內，是要清償過去借票由其代墊的錢等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條，定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號，著有判例。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例意旨自明。
四、經查：㈠如前所述，出面向黃正雄表示欲購買土地變更地目出售可獲利，惟尚欠購地資金
三百萬元云云，而向黃正雄徉稱借款款之人係同案被告甲○○，已據黃正雄陳述明確。則被告丙○○並未出面向黃正雄詐騙，應堪認定。雖同案被告甲○○供稱係被告丙○○要伊出面向黃正雄借錢等語，惟如確係被告丙○○欲借款，何以借得後，由同案被告甲○○取去二百萬元，是同案被告甲○○所指並非無疑，難為被告丙○○不利之認定，且縱令屬實，亦不能證明被告丙○○有交待被告甲○○以欲購買土地變更地目出售可獲利，惟尚欠土地資金三百萬元云云等詐術向黃正雄借款。同案被告甲○○自偵查伊始亦未為如此之指訴。
㈡同案被告甲○○於八十一年六月八日取得三百萬元後，固曾於同日匯款一百萬元
入被告丙○○在高雄市第五信用合作社之帳戶內，此經被告丙○○陳明在卷，並有板信商業銀行所檢送之往來明細在卷可憑（見八十八年度偵緝字第三四二號卷九一頁）。惟同案被告甲○○於本院調查時供稱：我確定向他借票只有買別克汽車的時侯向他借十幾張票，其他我還有跟他借用其他票；借票的錢是匯進帳戶內給客戶領；跟丙○○金錢往來的金錢有多少我不清楚，因為有些票是我去向錢莊贖回來，錢莊是有認識的朋友，當時我們共同要做事，他如果跳票我會幫他處理，我如果有跳票他會幫我處理等語（見本院卷第五二、五三頁），並有被告丙○○所簽發，由同案被告甲○○背書轉讓嗣經退票作廢之面額三十萬元、十二萬元等支票影本數張在卷可憑（見本院卷七三頁以下），足徵渠等金錢、票據借用往來頻繁，尚難僅因被告丙○○帳戶內有被告甲○○之匯款，遽認被告丙○○亦參與詐騙，是被告甲○○此部分所辯亦無可採。
㈢依前揭板信商業銀行所檢送之支票存款帳卡觀之，被告丙○○在八十一年七月二
日起固陸續有退票記錄，惟系爭三百萬元之借款日為八十一年六月八日，亦即被告丙○○簽發票據交同案被告甲○○持向黃正雄借款時，並無退票之情事。況於同案被告甲○○向被告丙○○借票時，均由同案被告甲○○自行將票款匯入帳入內由執票人提領，而經本院向板信商業銀行調取被告丙○○在該行之退票紀錄觀之，在八十一年六月八日前並無退票紀錄，是亦難認被告丙○○已能預測同案被告甲○○屆期必然無存入該三百萬元票款讓執票人提領，而認被告丙○○亦有詐騙之犯意。此外，亦查無其他積極事證足資肯認被告丙○○確有公訴意旨所指參與詐騙之犯行。
五、原審因而就被告丙○○部分諭知無罪之判決，經核與法並無不合，檢察官上訴意旨仍執被告丙○○帳戶內有被告甲○○匯入之款項，認其亦參與詐騙等語，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，刑法第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造法官 李嘉興右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂素珍中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日中華民國刑法第三百三十九條
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
Ｈ