臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第二四六號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚○○被 告 己○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一四六六號，中華民國九十年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二０三一號、第一八二四七號、及移送併辦案號：八十九年度偵字第三八七五號、九十年度偵字第二三四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
庚○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參年陸月。
己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、庚○○係設於高雄市○○區○○街○○○號「民祥幼稚園」及「民祥才藝補習班」之實際經營負責人，己○○為其妻，並擔任民祥幼稚園園長，其二人於民國八十七年間起因投資餐廳虧損連連，經濟情況已陷於困境，明知民祥幼稚園及民祥才藝補習班已有許秀麗、黃鈺容、曾壁玉及戚潘金英等合夥人，詎為圖週轉現金以紓困，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意，庚○○另基於概括犯意，隱匿已有合夥人之事，庚○○並連續於下述時間，於臺灣新聞報等報紙之人事廣告欄刊登徵求合夥人，以出售民祥幼稚園及民祥才藝補習班之股權為餌，待丁○○等人見報後，不疑有詐與庚○○訂立合夥協議書，並給付庚○○所要求之股金後，始得知該幼稚園及才藝班尚有其他合夥人，而向庚○○表示退夥，或庚○○向其等表示欲續徵求其他合夥人，或以已覓得其他合夥人而終止其間之合夥契約，惟庚○○與丁○○等人終止合夥契約後，雖續登報徵得合夥人，然所取得股金均未返還前一合夥人，丁○○等人方知受騙，茲將其詐騙時間、被害之合夥人及數額，詳列如下：
㈠八十七年十二月八日在臺灣新聞報人事廣告欄刊登「徵求幼教合夥事業伙伴」，
丁○○於見報後，乃與庚○○、己○○接洽，謝、黃二人竟隱瞞民祥幼稚園已有前開合夥人之事實，向丁○○佯稱如莊某投資新臺幣（下同）二百萬元，並借予一百萬元，即可獲得民祥幼稚園百分之五十及才藝部門百分之三十股權，而庚○○則保有幼稚園百分之五十及才藝部門百分之七十股權云云，致丁○○陷於錯誤而於八十七年十二月三十一日簽訂合夥協議書，約定自八十八年二月二十五日起正式合夥，丁○○並於簽約當日即八十七年十二月三十一日給付三百萬元投資款及借款予庚○○，其二人並共同簽發面額壹拾萬元本票十一張予丁○○，迨至八十八年二、三月間丁○○始知悉尚有許秀麗等合夥人，方覺受騙，並與庚○○等終止其間之合夥契約，惟庚○○等迄今均未將丁○○所給付之投資款予以返還。㈡八十八年八月及九月分於報載刊登徵求合夥人廣告，甲○○、丙○○見報後，分
與庚○○聯絡，庚○○乃向甲○○、丙○○表示，如渠二人各出資一百萬元，將可獲得民祥才藝補習班各百分之三十股權，而其本人將有百分之四十股權云云，致甲○○、丙○○陷於錯誤於八十八年九月三日與庚○○簽立合夥協議書，並於當日各給付一百萬元之投資款予庚○○，嗣庚○○於八十九年二月間以另覓得其他合夥人為由，欲與甲○○、丙○○終止合夥契約，雖獲得古、莊二人同意，而庚○○固於八十九年二月九日書立切結書，承諾於八十九年三月一日將前開投資款返還，惟屆期並未履行，後於八十九年三月九日再書立切結書，復承諾於同年月十五日前償還前開投資款，然仍未履行。
㈢八十八年十二月二十四日在自由時報人事廣告欄刊登「幼稚園誠徵合夥股東」，
適戊○○見報後，乃於八十八年十二月二十八日與庚○○商談，庚○○乃向陳女表示如投資一百萬元，將可獲得民祥幼稚園百分之十股權，庚○○則有幼稚園百分之九十股權，並無其他合夥人云云，致戊○○陷於錯誤而於八十八年十二月三十日訂立合夥契約書，並於簽約當日給付一百萬元予庚○○，詎庚○○將所取得款項予以週轉花用後，隨向戊○○表示已尋求其他合夥人加入合夥，獲得戊○○同意，乃於八十九年一月六日終止合夥契約，庚○○僅返還十五萬元合夥金，其餘八十五萬元部分則分文未付。
㈣八十九年二月二十五日再與何政道訂立合夥協議書，約定由何政道投資四百萬元
，將取得民祥幼稚園百分之五十股權，庚○○則有百分之五十股權云云，致何政道陷於錯誤而如數給付，庚○○將所取得四百萬元款項予以花用。
㈤八十九年四月二十一日與張簡吉隆訂立合夥協議書，約定由張簡吉隆出資一百二
十萬元，將取得民祥才藝補習班百分之五十股權，庚○○則保有百分五十股權云云，致張簡吉隆陷於錯誤而給付一百二十萬元款項予庚○○，庚○○於取得該款項後，乃予以週轉花用。
二、案經丁○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併為審理。理 由
一、（甲）關於被告庚○○之犯罪證據：原審訊據被告庚○○固坦承其自八十七年間因投資餐廳陸續虧損達七百餘萬元（原於偵查中陳稱虧損一千餘萬元），因財務困境乃於報紙刊登徵求合夥人，以出售民祥幼稚園及民祥才藝補習班之股權方式獲取金錢紓困，獲得如事實欄所載告訴人丁○○等人之投資款及借款，且於告訴人丁○○等人洽談合夥事宜時，確係告知其本人擁有百分之百股權，然矢口否認有詐欺之意思，辯稱：許秀麗、戚潘金英、曾碧玉及黃鈺容等四人股權均寄於伊名下，伊與告訴人丁○○合夥前即將此事告知莊某，至於伊嗣雖依序與戊○○、丙○○、甲○○、何政道及張簡吉隆等人合夥，伊原意係欲將下一個告訴人所給付之投資款返還予前一告訴人，然因伊個人經濟調度發生困難，未將所收取之款項用以清償等語。被告辯護人於原審則以：本案被告與告訴人丁○○間係單純合夥關係，因被告與告訴人丁○○間經營理念不同而發生爭執，且被告與告訴人丁○○原約定將告訴人所經營之榮星幼稚園所收取之註冊費將與民祥幼稚園一併運用，惟告訴人丁○○違約，且黃鈺容、曾壁玉及戚潘金英等合夥人之股權與告訴人股份並無重疊等語為辯。惟查：
㈠被告確自八十七年間因投資餐廳致虧損達七百餘萬元（原於偵查中陳稱一千餘萬
元），其經濟能力已陷於困境，於報載刊登徵求合夥人廣告前，為求解困，向案外人吳建乙所經營地下錢莊以月息四十五分至六十分不等之高利借貸金錢一情，除據被告於原審審理時自承不諱外（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第七十七頁，原審九十年六月十二日審判筆錄），並據被告之妻己○○於原審審理時供承明確（參原審九十年五月二十九日審判筆錄），復有臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第七一一九號案外人吳建乙涉犯重利起訴書一份附原審卷可憑，堪認被告當時確屬已無資力甚為明確，核先敘明。㈡右揭事實，業據告訴人丁○○、證人陳雪花、告訴人戊○○、甲○○及丙○○於
偵、審中指訴明確（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第十八頁、第二十四頁至第二十六頁，臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三八七五號偵查卷第二頁至第三頁，臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三四○號偵查卷第二頁至第三頁、第二十七頁至第二十八頁，原審九十年六月十二日、六月二十一日、七月三日、七月二十四日、九月十一日、九月二十五日及十月十八日審判筆錄），並有報載資料及事實欄所載之合夥協議書在卷可證（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第八頁，臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三八七五號偵查卷第五頁、第十一頁至第十六頁，臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三四○號偵查卷第六頁，審卷）。
㈢被告於八十七年十二月三十一日與告訴人丁○○訂立事實欄所載之合夥協議書前
，證人戚潘金英、黃鈺容、曾碧玉即於八十六、七年間加入民祥幼稚園及才藝補習班為股東，且戚潘金英、黃鈺容、曾碧玉就才藝部門均為百分之十，被告復於八十七年十二月中旬與證人許秀麗訂立合夥協議書，由許秀麗投資五十萬元，取得民祥幼稚園百分之二十股權、才藝補習班百分之十股權等情，除據證人戚潘金英、曾碧玉、黃鈺容及許秀麗於偵查中證述明確外（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第三十二頁、第七十四頁至第七十五頁、第一百二十四頁至第一百二十六頁），並有合夥協議書一份在卷足憑（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第十一頁），而被告於偵查及原審審理中均先供承證人許秀麗所投資之部門為才藝補習班，並非幼稚園云云（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第三十九頁反面，原審九十年六月十二日審判筆錄），顯與前述證據不符，被告此部分辯解，顯無可取。雖被告於原審審理中翻異前供改稱許秀麗幼稚園股權為百分之十，提撥百分之二十週轉金，才藝部分為百分之十等語（參原審九十年七月三日審判筆錄），惟依此足認被告於告訴人丁○○訂立合夥協議書時，確有隱瞞此情未予告知告訴人丁○○。
㈣依被告與告訴人丁○○於八十七年十二月三十一日所簽訂之合作協議書第五條已
載明「合夥期間幼稚園所有虧損，甲（指被告）、乙（指告訴人丁○○）雙方平均分擔，但是註冊費、月費收入扣除所有費用後，甲方佔百分五十，乙方佔百分五十‧‧‧」，是依該約定，被告及告訴人丁○○就幼稚園部分股權之分配，應為百分之五十，被告亦為百分之五十。而被告嗣於原審審理時亦供承其於八十七年十二月八日在臺灣新聞報刊登徵求合夥人前，即於八十七年六、七月與案外人許秀麗訂立合夥契約，而許秀麗股權為幼稚園百分之十，被告提撥百分之二十為週轉金，才藝部門為百分之十，故其當時幼稚園股權僅剩百分之七十，其復將其中百分之五十賣予告訴人丁○○等語（參原審九十年七月三日審判筆錄），是依被告所言，其與告訴人丁○○訂立本案合夥協議書時，雖擁有百分之七十之股權，縱將其中百分之五十賣予告訴人丁○○，於形式上與告訴人丁○○之股權並無重疊之處。惟按，合夥財產，不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之；合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，分為民法第六百八十一條、第六百九十八條所規定，依前開規定，可認合夥具有強烈之屬人性，亦即著重於合夥人個人財產、信用能力，故合夥人有幾人，其資力為何，對合夥事業、其他合夥人之合夥意願影響甚大。雖被告庚○○所出售予告訴人丁○○之股權與案外人許秀麗，甚或與戚潘金英、曾碧玉、黃鈺容等人所享有之股權無重疊之處，然不諱言，案外人許秀麗等人之存在及其等資力乙好與否，自當影響日後被告與告訴人丁○○其間合夥事業是否能續進行，進而影響告訴人丁○○之投資意願，是被告隱匿此事實未告知告訴人，顯屬詐術之實施，被告前開辯解顯無可採。
㈤再查，被告於原審審理時已自承其向告訴人丁○○等人所收取之款項，均用紓解
個人財務困境，且其嗣依序與告訴人戊○○、甲○○、丙○○、何政道及張簡吉隆訂立合夥協議書及依序終止合夥契約，並收取渠等投資款，而依被告前開所為之形式觀之，被告雖先與前一合夥人終止合夥契約，方續向下一合夥人收取投資款，於形式上似僅係民事債務不履行，然民事債務不履行與刑事詐欺取財犯行之差異，係以行為人主觀是否存有不法所有之意圖，進以辨認其客觀行為是否可認為詐術。本件參酌被告於終止前一合夥契約後，隨即登報續覓合夥人，且將所收之股權全用以個人週轉所用，嗣隨終止合夥，並續尋下一合夥人，再收取下一合夥人之投資款，而均未將應償還之款項予以清償，足見被告所為已非單純債務不履行，其於取得合夥人投資款時，即具有不為清償之不法所有意圖。況參酌被告明知其父謝耀德（即民祥幼稚園之名義負責人）於八十八年四月二十日應告訴人丁○○之要求出面代被告解決其間合夥糾紛，並就被告與其他合夥人許秀麗、戚潘金英、曾碧玉、黃鈺容及債權人即案外人李木火、黃義正等人之股權、債權一併處理，書立民祥幼稚園股東合夥協議書，由前開合夥股東及債權人共同經營，被告退出，以出租方式每月收取八萬元租金償還被告前所積欠之債務，然未為接受而作罷，有該協議書一份附偵卷可憑（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第四十一頁），為被告於原審審理時所自承（參九十年七月十二日刑事陳述狀所載），且其於知悉告訴人丁○○於八十八年五月十日已向臺灣高雄地方法院檢察署提起本件詐欺告訴，並於八十八年五月三十一日至臺灣高雄地方法院檢察署應訊，竟於前開債務尚未解決之前，復於八十八年八、
九、十二月及八十九年二、四月再以登報方式徵求合夥人，其中告訴人丁○○見報後委請其友人即證人黃國仁前往了解，被告竟告知其為獨資，僅有園內四位老師為合夥人，如證人黃國仁願投資一百五十萬元，將可取得才藝補習班百分之四十股權，被告百分之六十股權，並將與園內老師退夥云云，業據證人黃國仁於偵查中證述明確（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第一百二十九頁至第一百三十頁），並有被告於事先已印製完畢之合夥協議書一份附卷足稽（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第一百五十三頁），前情亦為被告所坦承不諱（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第一百二十九頁至第一百三十一頁）；且參之被告嗣仍與甲○○、丙○○、戊○○、何政道及張簡吉隆訂立合夥契約，並收取渠等之投資款以為己用，分文未付與前已退夥之其他合夥人，甚後於偵查中否認告訴人甲○○、丙○○為合夥人云云（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第一百六十五頁）等情以觀，足認被告確以徵求合夥人為誘餌，詐得投資款為實，而被告並無真意讓莊某入夥，則其向莊某借款一百萬元，縱用之於修繕幼稚園，亦係其使用贓物之方法，而莊某出借款項，係以能參與合夥事業為前提，故被告假借讓莊某入夥借得一百萬元，自亦屬詐欺，其有詐欺犯行，彰彰甚明。
（乙）關於被告己○○之犯罪證據：㈠原審訊據被告己○○固坦承其為庚○○之前妻，並為民祥幼稚園之園長，惟堅決
否認有何詐欺之犯行，辯稱：關於民祥幼稚園合夥事宜均由伊前夫庚○○與告訴人商談，伊僅於庚○○與告訴人簽約時在場等語。
㈡前揭事實，迭據告訴人丁○○指訴綦詳，並參見前述庚○○之犯罪證據，且被告
於八十九年十月十九日偵查中，亦供稱：「知道丁○○加入幼稚園合夥」「有一起參與洽談；只洽談員工、班級部分」「我和丁○○去開戶，是庚○○要我去的」，核與在場之陳雪花供述相符，且被告並承認錢是庚○○收，由伊開立收據；且告訴人入夥前，被告已與許秀麗簽訂合夥契約書，有該契約書可稽，則其隱瞞此事，再夥同其夫與告訴人洽談，而被告與庚○○情屬夫妻，且為幼稚園園長，契約內容亦由被告現場打字，則其與庚○○有意圖謀取告訴人丁○○之投資款及借款共三百萬元甚明，此外並有被告與其夫共同簽發之本票十一張可稽，被告罪證明確，所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
二、核被告二人所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。庚○○先後多次犯行時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依連續犯之規定以一罪論並加重其刑。被告二人就詐欺丁○○部分，有犯意連絡行為分擔，為共同正犯。公訴人對庚○○雖未就事實欄所載㈡至㈤所述之犯罪事實予以起訴，及未對己○○就詐取丁○○借款一百萬元部分起訴，然被告庚○○就該部分亦該當於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之構成要件，且與起訴部分有裁判上一罪之連續犯關係，被告己○○就該部分與起訴部分，有實質上同一罪之關係。依刑事訴訟法第二百六十七條「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」之規定，本院自得就該部分併為審理、判決。原審就被告庚○○部分據以論罪科刑，固非無見，惟認其向丁○○借款一百萬元非詐欺及未論與其妻共犯，尚有未合，被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。另原審就被告己○○部分遽予無罪諭知，亦有疏誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，亦應予撤銷改判。本院審酌被告因己身財務困難，竟將此不利益推由他人承擔，有計劃性之詐欺取財，造成各告訴人及被害人財物上損失甚鉅，且迄今未能與告訴人及被害人達成和解，實屬不該，又告訴人丁○○被詐欺部分，不能由被告庚○○一人承擔所有責任，此部分己○○情節較輕，及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑。
三、被告行為後刑法第四十一條於九十年一月四日修正，並於九十年一月十日經總統公布，於00年0月00日生效，其中修正前刑法第四十一條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，已經修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，查修正後之新法對被告己○○較為有利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用新修正規定，爰諭知如易科罰金以參佰元折算壹日。
四、至於臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二六四號、第二六六號併案意旨則以：被告於八十八年四月間起陸續至湯志浩所經營之璽園企業有限公司、寒舍
圓頂視聽歌唱行以簽帳方式消費，並言明將於八十八年五月、六月間付清所有簽帳款項，被告雖先後於八十八年五月九日、六月十二日、七月二十三日分持案外人郭瑞相所簽發面額為二十二萬五千元、發票日為同年八月三十一日、陳朝宗所簽發面額十萬元、發票日同年十月十五日及案外人王明星所簽發面額二十六萬元、發票日為八十八年七月二十日之支票各一紙用以給付前開消費款，惟屆期未獲兌現，認被告此部分另涉有刑法第三百三十九條詐欺罪嫌而移送併案。惟訊據被告固坦承確曾至告訴人湯志浩所經營之璽園企業有限公司、寒舍圓頂視聽歌唱行消費不諱，惟堅詞否認有詐欺犯行，辯稱：伊所消費之金額僅二十萬元，告訴人所請求之款項其中為伊友人所消費，與伊無關，且伊已與告訴人湯志浩達成和解等語。經查：告訴代理人陳品廷在本院審理中到庭陳稱同意被告以簽帳方式消費，係因要讓被告方便，因公司相信被告之信用等語（參原審九十年九月十一日審判筆錄）。是參酌告訴人前開所言，被告並未對告訴人施用任何詐術，告訴人亦非因受詐騙始將同意被告消費等情事。此外，稽遍全卷並無任何證據足證被告有此部分之詐欺犯行，檢察官認與有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法 官 張明松
法 官 任森銓法 官 江泰章右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭榮芳中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ａ