臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第二七九號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 鍾武雄右上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二一八九號中華民國九十年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一一一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與丙○○二人都是高雄市○○區○○路○○○號鹽埕區公教住宅住戶，其間乙○○與丙○○的配偶張芬曾因該大樓申請核退房屋稅案件一事發生爭執。民國八十八年十月二十一日中午十二時三十分至一時之間，乙○○與其妻許洪冊自外返家，在前址一樓巧遇張芬，三人又因前開退稅問題發生口角，張芬遂請其夫丙○○下樓與許某理論，雙方發生言語衝突，經管理員于嘯波制止無效，乙○○與丙○○二人竟各基於普通傷害犯意出手互毆，丙○○因而受有右眼下眼簾及右眼結膜下出血、右眼外傷性虹彩炎併虹彩肌麻痺、鼻出血、右腋下及右上側胸部抓傷等傷害（乙○○受傷部分則未對丙○○提出告訴）。
二、案經丙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固未否認於前揭時、地因核退房屋稅問題與張芬及告訴人丙○○發生口角，並進而與丙○○發生肢體衝突一情，惟矢口否認有傷害之犯行，辯稱：丙○○一下來之後就動手打人，為正當防衛才手握拳頭向前推擠抵擋云云。經查：
㈠、被告與丙○○於前揭時、地發生肢體衝突，而丙○○確實因而受傷之事實，除經丙○○在偵查及審理中指述明確外，在場證人張芬在偵查中也證稱：被告有毆打丙○○眼部行為（偵卷第四十頁背面）；另外證人即案發之時在場之管理員于嘯波於原審審理時並證稱：「最先是乙○○夫妻與張芬就某些事情爭執，後來張老師叫她先生丙○○下來評理，他們經一番爭執後就起衝突了，我沒有看見誰先動手，但我有前去將雙方拉開」、「我沒有看見誰受傷，我衣服上有沾到血跡，我看見佘先生鼻子上有點血。」及「當時我在管理室櫃台。他們發生爭執位置在櫃台外與我相距三、五公尺。當時乙○○夫妻與張芬爭執一些事情，後來我聽到聲音很大，張老師就打中庭門口對講機叫他先生下來。我本來要阻止，趕去時已經來不及，她已經叫了她先生，我勸他們好好的講，過一會她先生下來，又吵了起來，我勸他們，還沒有動手時，我將他們推開，不要太接近，但他們又一直往中間靠。我氣喘就發作，蹲在中間，期間不知他們是怎麼出手打架。我起來後發現我衣服肩膀上有一滴血，看到告訴人額頭上紅紅的，雙方都沒有明顯受傷，後來被告要求我保護他上樓，我就陪他上樓」等語屬實（見原審八十九年十月三十一日、九十年十月二十五日筆錄）；另外，由被告自行書寫之信函中並載有：「．．．在第四次動手前，敝人確有向其（丙○○）聲明要採正當防衛，故在第四次動手時雙方互相接觸，敝人儘量以抵擋方式為之，接觸時間僅數秒，雙方均有輕微受傷」等語（原審卷第十九之三五頁），可見被告在與丙○○互毆過程中，的確有將丙○○打傷；此外，並有楊柯診所八十八年十月二十四日驗傷診斷書、高雄市立大同醫院高市一診字第一三一六號診斷證明書可以證明受有如事實所載傷勢。被告雖質疑前開大同醫院診斷證明書出具之時間為八十八年十月二十六日，距案發時間已有五日之久，所載之傷勢未必與本案有關，然被告既未否認與告訴人發生衝突之時，有手握拳頭向前推擠（見原審九十年十月二十五日筆錄），證人于嘯波又證稱告訴人確實於該衝突中受有傷害，被告自行書寫的信函並表示當時丙○○確有受傷已如前述，參以楊柯診所出具之診斷書亦記載告訴人於八十八年十月二十四日至該診所就診時右眼下眼簾及右眼結膜有出血之情況，有前開診斷書可憑，足見告訴人所受外傷性虹彩炎併虹彩括約肌麻痺之傷害，與被告本件傷害行為具有因果關係。另外，證人于嘯波在本院審審理中，雖稱：當日見到丙○○眼角上有受傷等語，與其在原審之陳述並不完全相符，但由上述證據顯示（證人張芬證稱：被告有打丙○○眼部等語、被告的信函自承當日雙方均有受傷、上述診斷證明書也載明丙○○眼部有受傷），可見證人于嘯波證言應與事實相符，其於原審所稱：沒有看到誰受傷，應係身為被告與丙○○所住大樓之管理員，不願得罪任何一方所致。
㈡、被告雖辯稱：其於衝突之中亦有受傷，所為係正當防衛云云，惟按刑法第二十三條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛，最高法院著有八十四年台上字第三四四九號、八十八年台上字第四０七號判決可資參照，審諸被告與告訴人發生衝突之時，有張芬、許洪冊及于嘯波三人阻擋，從而針對自告訴人一方而來之侵害，是否存在有以攻擊之行為為防衛之急迫性，已非無疑，再據證人于嘯波表示，伊先將二人拉開，但二人又一直往中間靠之情判斷（見原審九十年五月二十五日筆錄），被告所為反擊行為之目的，亦非本於排除侵害之意思而為之，職是之故，是被告因該拉扯行為而受傷之事實即令屬實，綜觀前述說明，被告亦非基於正當防衛意思而為其行為，不得阻卻違法。
㈢、被告於審理中雖表示于嘯波曾告訴劉俊儒案發之時係告訴人先動手而請求傳訊證人劉俊儒，並提出伊與劉俊儒對話之錄音帶為證，然經原審及本院多次傳喚劉某，均未到庭，又經原審當庭播放被告所呈前開錄音帶其內容為：「被告自問：『他是否一下樓就打過來了？』，另外問劉某于嘯波是否告訴他事情經過，劉某說有。被告又問：『他有沒有說我都沒有出手，他有沒有說電梯出來就打了，我都沒有講一句話』（切斷錄音）被告問劉俊儒有沒有覺得于嘯波怪怪的，沒有講實話，劉俊儒表示要與他聊一聊，劉某猜測于嘯波年紀大，有家庭，惹不起他。被告問于嘯波是否告訴劉某實情，劉某表示：『我們這麼好，怎麼會不告訴我』。劉某表示于某告訴他時，心理也是很不平，被告表示他是息事寧人（切斷錄音）被告向劉某表示事情會愈來愈大。被告說于嘯波有跟人家講，劉俊儒說當然，劉俊儒表示于嘯波向他講時是很不平的味道，被告表示告訴人一衝下來不發一語就拳打腳踢，告訴人太太罵他怎麼打人，于嘯波與他太太衝出來擋在中間，劉俊儒說：『那就是把他害了』，被告表示：『他打過來我當然要抵擋，就要往前推。』，被告表示打完後告訴人進管理室拿東西要打他，並問劉某于嘯波有無告訴他，劉某說：『他說你把我打死再說』，（錄音切斷），被告向劉俊儒解釋案發當時情況，表示告訴人當甲穿著短褲，下樓打人，說告訴人喝醉酒時說有錯就錯在張芬不該叫他下來。劉某表示如果不能和解就不要客氣。並表示為何麼當時三個人都攬住告訴人。（錄音切斷），被告表示他要保護他自己，清白不能因此被冤枉，問劉某是否如此，劉某沒有講，（笑），被告表示劉某不敢講是不是，劉某表示只知道于嘯波告訴他告訴人打被告，而且為攬阻告訴人被打了一下，且告訴人拿了棒子要出去，于某表示：『將我打死再說』」（見原審九十年十一月二十二日筆錄）是以，前開對話關於劉俊儒部分，為該證人於審判外之陳述，而其陳述之內容，係其聽聞自證人于嘯波之傳聞，依刑事訴訟法第依百五十九條之規定，無證據能力；劉俊儒在本院審理中，雖經合法通知而未到庭，但以書狀陳明：並未目睹案發經過，事後雙方當事人各執一詞等語，因此，其上述錄音帶內證詞，並不能採為被告有利的證詞。另證人李淑蓉（在原審及本院）、梁東榮（在原審）、辜俊力（在原審）、吳振東（在原審）雖到庭為被告有利的陳述，但彼等均自承案發之時並未在場，是其等關於本案發生始末之證詞，均係聽聞被告所言而非其等親見親聞，故不得以之為有利於被告之證明，附此說明。因此，本件事證明確，被告犯行可以認定。
二、核被告所為，係犯行法第二百七十七條第一項之傷害罪。告訴人雖認其所受之傷害已達於重傷之程度，然經原審發函向楊柯診所及高雄市立大同醫院查詢之結果，均認告訴人所受之傷害不致毀敗一目視能於身體有重大不治或難治之影響，有該診所八十九年九月二十五日回函及該院八十九年九月三十日高市大醫歷字第四０九０號函附卷足參，告訴人在本院審理中也稱：目前其眼睛可以看見東西等語（本院卷第七十八頁），故告訴人前開所指容有誤會。
三、原審因而適用刑法第二條第一項、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，並審酌被告與告訴人為鄰居，為退稅問題大打出手，實有未當，然念本件為雙方互毆所衍生之衝突，被告於本件衝突中亦受有傷害，業據證人李淑蓉證稱：「見到許先生，看見他左額頭有瘀青，手上有瘀清」之語；證人梁東榮亦表示見被告額頭瘀青受傷，左前臂亦受傷貼藥布之情屬實（見原審八十九年八月十六日筆錄），告訴人亦有出手之事實雖不足以解免被告之罪責，惟足以証明被告確係一時衝動而為前開犯行等一切情狀，量處拘役二十日，並諭知易科罰金之折算標準（中華民國刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正，總統於同月十日公布，自該月十二日起施行，雖被告所犯之罪為最重本刑三年以下有期徒刑之罪，且經量處拘役二十日，依其行為時即修正前刑法第四十一條之規定，所宣告之刑本得易科罰金，然其行為後刑法第四十一條既經修正，自應依刑法第二條第一項前段，適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條第一項之規定，附此敘明）。及敘明被告並無犯罪科刑之紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，足見其素行良好，其事後並未對告訴人提出傷害告訴，亦可見其非無悔悟之心，本院認所宣告之刑以暫不執行無當，應予宣告緩刑二年，以啟自新（至其雖未與告訴人達成和解，但本院審酌本件係互毆行為，且其動機是因整體住處房屋之退稅問題所衍生，事後被告並未對告訴人出傷害告訴，就衡平角度而言，認為原審對被告為緩刑宣告並無不當之處，一併敘明），經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨則認被告應係重傷害，且原審量刑過輕，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕法官 黃仁松右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂明燕中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
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