臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第三О九號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○ 男 七選任辯護人 曾慶雲律師右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣屏東地方法院八十九度易字第九二四號中華民國九十一年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第五二○號，暨移送併案：同署九十年偵字第六五一九號、九十一年度偵字第六六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑肆年。
事 實
一、甲○○曾於民國八十四年間，因貪污治罪條例案件，經法院判處有期徒刑一年十月，緩刑四年，於八十八年一月十四日確定，尚在緩刑期內，仍不知悔改，其係設於屏東縣○○鎮○○路○號財團法人台灣省屏東縣私立明德高級中學（下稱明德中學）之董事長即代表人，負責該校處理遷校興建工程等業務，為從事業務之人，與自稱「許富誠」（或許雲龍）之不詳年籍成年男子，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意之聯絡，連續於（一）八十八年七月七日，經案外人康哲嘉（另案經本院判決無罪確定）媒介，由自稱明德中學董事長特別助理之「許富誠」（或許雲龍）與甲○○在該校代表明德中學與丙○○簽訂遷校工程承攬協議書（協議書以明德中學代表人甲○○名義簽訂），約定將明德中學遷校興建工程全部委由丙○○承攬興建，總工程款約新台幣（下同）十二億元，丙○○須交付保證金二千萬元，甲○○則相對提出等值抵押品以供保證，如簽訂協議書後五個月內無法如期開工，上開保證金應全數退還丙○○，並加計利息。丙○○及其合夥人乙○○依約交付高雄市農會鼎力分部票號ＦＡ0000000號、ＦＡ0000000號、ＦＡ0000000號、ＦＡ0000000號、ＦＡ0000000號，面額各三百萬元、三百萬元、四百萬元、五百萬元、五百萬元之支票四紙，合計二千萬元後，詎甲○○除支付建築師設計費三百萬元外，其餘款項竟私自存入其不知情之女兒林怡和銀行帳戶，兌領花用侵占。（二）八十八年八月十三日，甲○○又代表明德中學與帶春營造有限公司（下稱帶春公司）簽訂遷校工程承攬協議書，約定將明德中學遷校之全部雜項及興建工程委由帶春公司承攬興建，總工程款亦約十二億元，帶春公司須交付保證金二千萬元，甲○○亦提供等值土地設定抵押以供保證，如於簽約日起三個月內未完成融資之撥款，應立即退還前開保證金。帶春公司依約簽發付款人第一商業銀行東勢分行、發票日八十八年八月十三日、票號ＱＡ0000000號、面額二千萬元之支票一紙充作保證金，詎甲○○將上開支票於八十八年八月十八日存入明德中學第一商業銀行潮州分行第00000000000號帳戶兌現後，亦僅支付建築師設計費二百萬元，另於八十八年八月二十日私自提領其中一千八百萬元侵占入己，供己清償個人財務。屆期上開工程均無法開工，甲○○又拒不返還保證金，始查悉上情。
二、案經帶春公司訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上開時地與自稱「許富誠」（或許雲龍）之不詳年籍成年男子代表明德中學分別與告訴人乙○○、丙○○及帶春公司訂立上開遷校工程承攬協議書、收受上開保證金支票及支票兌現後提領花用之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我是代表學校跟告訴人簽約，我有拿等值之土地設定抵押權給告訴人以供保證，上開保證金分別支付設計師陳維哲三百萬元、陳文中二百萬元，其餘均付給台糖公司租金及學校整地、申請建照等費用，並未侵占云云。經查：
（一）按財團法人台灣省屏東縣私立明德高級中學業已向臺灣屏東地方法院為財團法人之登記，此有法人登記證書在卷可按。而私立學校已為財團法人之登記者，即取得法人之資格，於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力，並有當事人能力。被告甲○○為該校之董事長即代表人，負責該校處理遷校興建工程等業務，為從事業務之人，於前開時、地與自稱「許富誠」（或許雲龍）不詳年籍成年男子以明德中學名義分別與丙○○、帶春公司簽訂遷校工程承攬協議書，約定將明德中學遷校興建工程全部委由丙○○、帶春公司承攬興建，總工程款均約十二億元，丙○○及其合夥人乙○○、帶春公司分別依約交付保證金各二千萬元，被告甲○○收受後，除支付建築師陳維哲三百萬元、陳文中二百萬元外，其餘款項分別轉入其女兒林怡和個人帳戶及明德中學第一商業銀行潮州分行帳戶，再私自提領供己清償個人債務，屆期該工程均無法開工，被告甲○○又拒不返還保證金等情，已據告訴人丙○○、乙○○及帶春公司代表人劉帶春分別指訴綦詳，並經另案被告康哲嘉供述在卷（告訴人丙○○、乙○○部分係訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣高雄地方法院以九十年度易字第二八一號判處被告甲○○詐欺取財罪刑，公訴人及被告甲○○均提起上訴，嗣由本院以九十一年度上易字第五三二號判決被告甲○○部分公訴不受理，被告康哲嘉無罪在案），復提出工程承攬協議書各一份、丙○○、乙○○交付二千萬元之高雄市農會鼎力分部支票四紙、帶春公司支付二千萬元之第一銀行東勢分行支票一紙、律師催告函、存證信函等影本各一件附於各該案卷為憑，另經證人陳文中、陳維哲分別於本案偵查中（見八十九年三月十六日訊問筆錄）及另案臺灣高雄地方法院九十年度易字第二八一號調查時證述屬實（見該案卷第六五頁、六六頁），被告甲○○對於上開代表明德中學與丙○○、帶春公司簽訂遷校工程承攬協議書及分別收受其等交付之保證金各二千萬元之事實，亦不否認，自堪信為真實。
（二）被告甲○○辯稱明德中學確經台灣省教育廳核准遷校，並向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）承租土地設定地上權，準備遷校興建工程，並有提供等值之土地設定抵押給告訴人丙○○、乙○○及帶春公司等情，業據提出明德中學董事會八十八年七月二十三日授權甲○○全權處理遷校事宜會議紀錄、臺灣省政府教育廳八十六年八月二十日八六教二字第一五三一九號、八十六年九月十八日八六教二字第九六五六三號，分別函覆同意備查明德中學辦理遷校案及申請承租台糖公司所有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○號土地作為遷校用地案、台灣糖業股份有限公司與明德中學訂立土地地上權設定契約書、抵押權設定契約書及土地登記謄本等影本在卷為憑（見臺灣高雄地方法院九十年度易字第二八一號卷第一五○頁至一六四頁），並為告訴人丙○○、乙○○及帶春公司代表人劉帶春所不否認，固堪採信。惟被告甲○○以同一遷校工程承攬協議書分別與告訴人丙○○、乙○○及帶春公司訂約，委由渠等承攬興建，時間相距僅一個月餘，又分別收受渠等保證金各二千萬元，約定簽訂協議書後五個月內無法如期開工，及簽約日起三個月內未完成融資之撥款者，應立即退還全數保證金，此觀前揭工程承攬協議書約定甚明，詎屆期上開工程均無法開工，被告甲○○又拒不返還保證金，雖其辯稱係將保證金用於支付向台糖公司承租土地之租金及學校整地、申請建照等費用云云，然明德中學使用台糖公司經管之屏東縣○○鎮○○○段○○○號（重測後地號檨興段一一七六號）土地，設定地上權，係由台糖公司南州糖廠於八十八年五月三日與明德中學簽訂地上權設定契約書，並於八十八年六月七日完成地上權設定登記，明德中學業於八十八年二月二十五日繳納第一年即八十八年期租金二百四十三萬一千五百三十六元及二十年權利金九百七十二萬六千一百四十四元，地上物補償費二百零三萬一千二百八十元等，總計明德中學於八十八年二月二十五日繳納之款項計一千五百四十萬四千七百二十八元，此有台糖公司南州糖廠九十年三月三日州管字第九○九一○○一○○三號函及明德中學設定地上權金額明細表一紙，發票、收據數紙在卷可按（見本案原審卷第七二頁至八十頁），惟被告甲○○係遲至八十八年七月十五日及八十八年八月十八日始將丙○○、乙○○及帶春公司所交付之保證金支票各二千萬元，分別存入其女兒林怡和及明德中學帳戶，有丙○○、乙○○交付之保證金支票背書（見臺灣高雄地方法院九十年度易字第二八一號卷第一七二頁、一七三頁）及第一商業銀行東勢分行八十九年七月二十八日（八九）一勢字第一九五號函（見本案原審卷第二三頁）在卷足佐，是被告甲○○所辯將上開款項用於支付台糖公司土地租金云云，顯不可採，至其所謂學校整地、申請建照等費用，亦未據提出確實帳冊憑據，以供審酌，僅以其個人雜記之記事本及無人具名之收據數紙為佐，委難信為真實。被告甲○○於本院調查時又改稱支付台糖土地租金是先向別人借的，等拿到上開保證金後再拿去還錢等語（見本院九十一年十一月五日訊問筆錄），惟亦無法舉證有何借款及還款憑證，以實其說，自難令人採信。
（三）又被告甲○○私自提領明德中學帳戶內關於帶春公司支付之保證金一千八百萬元一節，經證人即第一商業銀行潮州分行職員鍾玉里於原審證稱：「（問：八十八年提領一仟八百萬元情形如何？）是被告本人來提領的，後來因為印章拿錯所以又重蓋一次。他很少領這麼大筆錢，我有問他，他說要用就領走了，他沒有轉存到我們銀行」「（問：為何庭呈交易登記簿有塗改？）因為本來是寫郭碧燕的年籍資料，郭碧燕是和被告一起來的，因為這筆數目較大，所以我請他們自己寫，郭碧燕寫了之後發現不對，才又改成被告的名字，他沒有跟我說這筆錢要做何用，後來郭碧燕和甲○○就拿了錢離開」等語甚詳（見本案原審卷第一八九頁），證人即明德中學前會計主任郭碧燕亦證稱：「甲○○本來和我一起去，因為他年紀大叫我幫他領，但是我想錢是他要領的，才又請他自己寫，筆跡是他的，印章都是他本人保管，學校轉帳有會計或出納會去處理，通常董事長不會自己去領款，我不知道這筆錢拿去哪裡，因為後來提領完後他就走了，是我開車送他去銀行的，然後我送他回到他家後他就拿進去，我不知道他拿到哪裡去，後來我就開車回去了」等語無訛（見本案原審卷第一九○頁），此外，復有第一商業銀行九十年四月六日一潮字第一五六號函附明德中學第00000000000號帳戶往來明細、取款憑條、大額通貨交易登記簿等在卷可稽（見本案原審卷第一一九頁至一二一頁），足見被告甲○○確有於八十八年八月二十日提領其因業務上所持有之一千八百萬元之事實，被告甲○○嗣亦坦承：「我有還給台糖公司和還一些欠款，就如帳冊上那些人，帶春的錢是付給之前調現的人，還台糖的錢不是拿帶春的錢去還的」等語（見本案原審卷第一五七頁），惟依其同日庭呈原審之帳冊資料，並未見被告有將該一千八百萬元供明德中學所用之情，自不得採為其有利之認定。另被告甲○○收受丙○○、乙○○之保證金後，係將款項存入其女兒林怡和個人帳戶等情，此觀前揭丙○○、乙○○交付之保證金支票後面背書甚明，被告甲○○於另案臺灣高雄地方法院九十年度易字第二八一號案件調查時亦承稱：「（問：二千萬元是否存入你女兒林怡和的戶頭？）是，因為明德中學是家族企業，她是當時學校總務，所以二千萬元存入她的戶頭」等語（見該案卷第一○三頁），是被告甲○○有侵占上開保證金之事實，已甚明確。而依私立學校法第二十二條第四款之規定，私立學校之董事會有經費籌措之職權。被告甲○○於前開時間內固為明德中學董事會之董事長，而有為該校籌措經費之職責，惟縱被告甲○○前確曾以其個人名義向他人借款，然其權利義務係存於被告與借款人間，核與明德中學無涉，是被告甲○○縱有將其所收受之保證金用於清償前為明德中學籌借所積欠之債務，因其所持供清償者仍為其個人債務，自仍係無法律上之原因即意圖為自己不法之所有，並已損害明德中學之利益，非僅係其與明德中學資金之相互調用而已，應認與業務上侵占罪之構成要件相符。
（四）被告甲○○係與自稱「許富誠」（或許雲龍）之不詳年籍成年男子共同洽談上開遷校工程承攬合約事宜，該人並自稱為明德中學董事長特別助理，此經證人即告訴人乙○○之合夥人莊忠勇於另案本院調查時證述甚詳（見本院九十一年度上易字第五三二號九十一年五月二十八日訊問筆錄），核與同案被告康哲嘉之供證情節一致，康哲嘉並證稱告訴人乙○○所支付之五百萬元仲介費，其中三百五十萬元係由其付給「許富誠」（或許雲龍）等語，且為被告甲○○所不否認，並坦稱：「．．．有關工程契約的事情都是『許特助』在辦」「我都信任『許特助』，一切都是他在做」（見本院九十一年度上易字第五三二號九十一年四月二十三日訊問筆錄），及供稱：「我把錢交給許富成（音譯），我不會寫他的名字，他那時是我的助理，他是負責管理財務的」「我不知道他如何運用，我也找不到他的人」云云（見原審卷第二四九頁、二五○頁）。足見彼二人對於前開遷校工程承攬合約及保證金之運用，均有犯意聯及行為分擔甚明。參以被告甲○○對於前開保證金之流向，先後供述均不一致，最後竟稱係交由不詳姓名之「許富誠」（或許雲龍），且不知如何運用等情，益證其所辯各語，無非避就卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按被告甲○○為明德中學之董事長即代表人，負責該校處理遷校興建工程等業務，為從事業務之人，竟將其代表該校與告訴人簽訂之遷校工程承攬協議書所收受之保證金，挪為供己清償個人債務，核其侵占業務上所持有之物，所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。公訴人認被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，顯有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自得予以審理並變更起訴法條。被告甲○○與自稱「許富誠」（或許雲龍）之不詳年籍成年男子就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，雖業務侵占罪係以從事業務之人為犯罪主體，屬因特定之關係始成立之罪，惟該「許富誠」（或許雲龍）之不詳年籍成年男子既與被告甲○○共同實施犯罪行為，仍應依刑法第三十一條第一項規定以共犯論。被告甲○○先後數次業務侵占之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖未就被告甲○○侵占告訴人丙○○、乙○○所交付之保證金部分提起公訴，惟此部分與前開論罪科刑部分，既有連續犯之裁判一罪關係，本院自應併予審究。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告甲○○另於八十八年七月七日，代表明德中學與告訴人丙○○簽訂遷校工程承攬協議書，收受告訴人丙○○、乙○○交付之保證金二千萬元，除支付建築師陳維哲設計費三百萬元外，餘款竟私自存入其不知情之女兒林怡和個人銀行帳戶，兌領花用業務侵占之犯行，並與自稱「許富誠」（或許雲龍）之不詳年籍成年男子有共犯關係，已如前述，原判決未及併予審酌，並漏論該自稱「許富誠」（或許雲龍）之不詳年籍成年男子為共犯，均有未洽。公訴人上訴意旨，以被告甲○○另基於概括犯意，夥同劉玉雪、李宜憓、郭碧燕等會計人員，分別於八十七年六月四日至八十七年七月十三日間，及八十八年三月一日至八十八年四月二十七日間，侵占前台灣省教育廳補助明德中學八十六學年度及八十七學年度之補助款，共約七百六十四萬六千五百五十元，此部分應併予審酌為由，指摘原判決不當，惟該部分與前揭論罪科刑部分，犯罪手法不同，尚難認有連續犯之裁判上一罪關係（詳如後述併案移送部分）；及被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當云云，均無足取，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○有偽造文書及違反貪污治罪條例案件前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，現尚在緩刑期內，竟再犯罪，不知警惕，且從事教育事業，未勉力經營竟恃以為上揭犯行，侵占金額高達三千五百萬元，影響學校之正常運作，情節嚴重，犯後猶飾詞諉過，未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又公訴意旨認被告甲○○侵占帶春公司交付之保證金達二千萬元，惟帶春公司所支付之二千萬元，其中二百萬元係由被告林正義開立ＬＢ0000000號支票，付款予明德中學遷校工程之建築設計費，此據證人即建築師陳文中證述在卷（見本案偵查卷八十九年三月十六日訊問筆錄），並有明德中學上揭帳戶往來明細及第一商業銀行九十年五月九日一潮字第二一八號函附支票影本一紙在卷可參（見本案原審卷第一四九頁），被告甲○○並未將該二百萬元侵占入己，此部分不能證明被告甲○○犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑部分為單純一罪之部分事實，故不另為無罪之諭知，附此敘明。至被告甲○○雖另以明德中學名義與案外人蔡志雄、洽隆營造股份有限公司、友信營造有限公司等分別簽訂「遷校之全部建築雜項及新建工程」或「明德中學新建教學大樓第一期工程」等契約，此有前開工程合約書影本二份附卷足佐（見本院九十一年度上易字第五三二號卷九十一年十一月二十日告訴人提證資料），並為被告甲○○所不否認，惟其堅決否認有收受任何業務上所持有之款項，經本院數度通知證人蔡志雄、洽隆營造股份有限公司、友信營造有限公司等人，均未到庭陳述意見，亦無任何交付款項憑證，即難認此部分被告甲○○有何不法業務侵占犯行，公訴人對此部分亦未據起訴，本院自不得併予審理。
四、移送併辦（同署九十年偵字第六五一九號、九十一年度偵字第六六七號）意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，夥同劉玉雪、李宜憓、郭碧燕等會計人員，分別於八十七年六月四日至八十七年七月十三日間，及八十八年三月一日至八十八年四月二十七日間，侵占前台灣省教育廳補助明德中學之八十六學年度補助款約二百二十八萬九千五百五十元，及八十七學年度補助款約五百三十五萬七千元，合計約七百六十四萬六千五百五十元，此部分亦涉有連續業務侵占罪嫌等語。惟按連續犯之成立，必須行為人主觀上基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。所謂基於概括犯意，亦即行為人之多次犯罪行為，時間緊接，手法相同，自始均在一個預定犯罪計劃之內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之，並非一有多次犯同一罪名之罪，即概論以連續犯。本件被告甲○○係以代表明德中學簽訂遷校工程承攬協議書之方式，向告訴人收取保證金，而將其中部分款項侵占挪為供己清償個人債務，與併辦意旨所指被告甲○○涉嫌利用前台灣省教育廳補助明德中學八十六學年度及八十七學年度之教育補助款方式，手法並不相同，與一般連續犯基於主觀上概括犯意，客觀上犯罪手法相同之情形，並不相同，非可認定為基於概括之犯罪計劃，與前揭有罪部分即無連續犯裁判上一罪關係，本院無從併予審究，應退還檢察官另行處理，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、三百三十六條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜法官 凃裕斗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳福連中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。