臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第三四О號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○輔 佐 人即被告之右上訴人因被告竊佔案件，不服台灣高雄地方法院九十年度易字第一四五一號中華民國九十年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣被告甲○○之夫張再（已於民國八十五年間死亡）原與其兄弟張岑二人，在坐落高雄縣○○鄉○○○段第七四八、七四八之一號土地上建造廠房，經營飼料之產銷，其後二人就廠房之產權涉訟多時。嗣張岑因持所有前開二筆土地及同地段七四五之二（面積○．一六一一公頃）、七四七、七四八之二（起訴書誤載為八四八之二）號土地，向彰化商業銀行股份有限公司（以下簡稱彰化銀行）及其他不詳姓名之債權人設定抵押貸款未償，經彰化銀行聲請原審法院強制執行進行拍賣，於八十六年十一月三日，為乙○○○工業有限公司（以下簡稱乙○○○公司）以第六次拍賣底價承受拍定。詎被告竟意圖為自己不法之利益，為恐該五筆土地為乙○○○公司取得使用，竟未經該公司同意，擅將該七四五之二號土地原張岑與其婿林盛立開挖後廢棄魚塭加以整理後，放養吳郭魚，予以竊佔。認被告甲○○犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，係以告訴人乙○○○公司之代理人吳顏麗卿及鄭明峻二人之指訴，及其所提出有關前開第七四五之二號土地原為廢棄魚塭並無人放養吳郭魚，係由告訴人承買後，被告始重新整理，放養吳郭魚之照片附卷，且案外人張岑以前開土地向他人貸款設定抵押，因未按期清償而經債權人聲請原審法院以八十五年度執第七○四四號案件為強制執行，在強制執行程序中，張岑並以該土地原係由其婿林盛立向其租賃開挖放養魚類為由，而向法院聲明異議，請求停止點交，經法院會同地政機關人員前往勘測時，發現該土地係一荒廢之魚塭，並無人占用養殖，僅其上有芒果樹數十株，因而裁定駁回其異議之聲明，故該土地前雖曾經開挖魚塭放養魚類，但早已棄置，於告訴人承購後，被告始重新整理放養魚類等情，為其論據。訊據被告甲○○，雖坦承該第七四五之二號土地，經法院查封拍賣並由告訴人承購後，其確有放養魚類之情，惟否認竊佔犯行，辯稱：因其與已逝之張再係家屬關係，現並仍為永順吉企業股份有限公司（下稱永順吉公司）之股東，而永順吉公司前身為再發農畜興業股份有限公司（下稱再發公司），張岑為張再之兄。於六十一年間，張再又先後購買包括前開第七四五之二號土地在內之多筆土地，為爾後貸款順利所需，乃分散土地所有權人登記，因而將前開第七四五之二及其他同地段第七四六、七四
七、七四八、七四八之一、七四八之二、七四九之二及七四九之一一等八筆工業用地信託登記為張岑名義。張再並於六十二年間設立再發公司，並邀張岑共同經營，而以張岑名義登記為該公司之負責人，張再則為總經理，且約定將以張岑名義信託登記之前開八筆土地提供再發公司作為公司廠房及營業之用，並於爾後需向銀行貸款時，應以之供作擔保。嗣於六十四年間，張岑將前開第七四六、七四九之二、七四九之一一號土地移轉登記給再發公司，餘五筆土地則仍以張岑名義信託登記，至六十八年間，再發公司經營不善，虧損不少，張岑與張再旋於六十八年十二月卅日訂立協議書，約定該公司資產、負債之分擔方式，及張岑須將前開五筆土地移轉登記與再發公司，並退出該公司。但其後張岑非但拒絕依前開協議將前開五筆（即第七四五之二、七四七、七四八、七四八之一、七四八之二）土地移轉登記給再發公司，且於其後張再欲以前開土地向銀行辦理抵押貸款，而要求張岑申請印鑑證明時，亦為張岑所拒；嗣張岑於七十八年七月間，將前開土地中之第七四五之二號掘成魚塭，使再發公司大門出入通道變窄，影響再發公司對於廠房之正常使用，張再乃向法院自訴張岑涉有背信罪嫌，並經本院於八十二年七月廿二日以八十一年度上更㈡字第一三二號刑事判決，判處張岑有期徒刑一年，減為有期徒刑六月。故其認為前開第七四五之二號土地，雖登記為張岑名義，但事實上所有權人應為永順吉公司。而嗣後告訴人於八十六年十月廿三日，依強制執行法第九十五條第三項規定買受前開第七四五之二、第七四七、第七四八、第七四八之一、第七四八之二號等五筆土地，告訴人並因被告始終未搬遷，而以無權占有為由，以其及永順吉公司等人為被告，分批向法院提起返還土地之民事訴訟，被告及永順吉公司等人，因認前開土地既係因前開原因而信託登記為張岑名義，且於六十八年間曾約定張岑應將該等土地交由張再使用，張再則另將其名下座落同地段第八五一之三號等共十一筆土地交由張岑使用，故其等認為縱使張岑嗣後未依約將前開土地登記給再發公司，但仍因此成立相當於租賃關係之土地交換使用契約，其等並非無權占有，而提出抗辯，至嗣後告訴人與被告等人達成和解，被告等人乃分別於八十九年十月卅一日及九十年三月間撤回前開民事訴訟之上訴。因此被告主觀上，係確信包括該第七四五之二號土地在內之土地，被告及永順吉公司係有權使用，並非竊佔。另其在該等土地上業已居住三十餘年，此為告訴人向法院承買土地時所知；其利用第七四五之二號土地放養魚類，並非趁告訴人不知之情況下所為，亦與刑法竊佔罪須趁他人不知之情況占有之構成要件不符，而不構成犯罪等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院七十八年台上字第一九八一號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）本院調閱台灣高雄地方法院八十五年度執字第七０四四號執行卷審閱，前開坐落高雄縣○○鄉○○○段第七四八、七四八之一、七四五之二、七四七、七四八之二號五筆土地，原登記所有權人為張岑，嗣因彰化銀行於八十五年五月十六日，以確定判決之強制執行名義，並以張岑為債務人，聲請原審法院民事執行處，強制執行此五筆土地；於八十五年八月八日查封（見原審八十五年度執字第七０四四號執行㈠卷第五二頁），嗣經六次拍賣，對於系爭之高雄縣○○鄉○○○段第七四五之二號，執行法院於八十六年三月七日勘驗，依筆錄記載「：：：：第七四五之二號部分為魚塭，惟現無養魚，亦無水，但種植數十株芒果樹，只是長至膝蓋而已，部分是道路，道路是臨沿海公路（維新路）為進入廠房所使用之出路口主要道路，另有一小間水塔，債務人之子孫現在無使用了」（見同上卷第二七六頁），八十六年四月二十八日之拍賣公告明載「五宗不動產合併拍賣，底價00000000元，：：：：本件編號五之土地（即第七四五之二號）上現一部分為荒廢魚塭，上長雜草及植有約十株之芒果樹，另部分充道路使用，請投標人注意」（見原審八十五年度執字第七０四四號執行㈡卷第二三頁），告訴人代理人於八十六年八月二十五日表示承買（見原審八十五年度執字第七０四四號執行㈡卷第三五頁），債權人及債務人均於八十六年九月二十四日到庭表示「對告訴人（即應買人）之以公告底價應買無意見」（見原審八十五年度執字第七０四四號執行㈡卷第三八、三九頁），債務人張岑於八十六年十月十七日具狀聲明「系爭土地上之芒果樹約五十株：：：水塔非無人使用，有電表、抽水馬達及地下抽水井一口」（見原審八十五年度執字第七０四四號執行㈡卷第四九之一頁）應買人於八十六年十月二十三日繳足價金，有繳款收據可按（見原審八十五年度執字第七０四四號執行㈡卷第五二頁），執行法院於八十六年十一月三日發權利移轉證書，告訴人於八十六年十一月五日收受該文件，有送達證書可按（見原審八十五年度執字第七０四四號執行㈡卷第六六之一及六八頁）。故告訴人係於八十六年十一月三日取得前開第七四五之二號土地所有權。被告固不否認於告訴人取得所有權後，使用前開第七四五之二號土地放養魚類，惟以前開情詞辯稱：並無竊佔故意等語。經查，被告之丈夫張再確曾因其兄張岑於七十八年七月間，將前開第七四五之二號土地掘成魚塭，使再發公司大門出入通道變窄，影響再發公司對於廠房之正常使用，而為違背其任務之行為，經張再以張岑為被告向法院提起自訴，並經法院判處有期徒刑一年，減刑為有期徒刑六月，此有本院八十一年度上更二字第一三二號刑事判決附卷可稽。而告訴人取得前開土地之所有權後，曾以無權占有為由，以永順吉公司及包括被告在內之永順吉公司股東為被告，分批向法院起訴請求返還土地，而被告於前開民事訴訟中，確以前開情詞為由，認為其與張岑間有相當於租賃關係之土地交換使用契約存在，而主張「買賣不破租賃」
，係有權使用該等土地而提出抗辯，嗣後雙方和解，被告等人乃撤回該民事訴訟之上訴，此亦有本院八十八年度上字第三七八號、臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第六五號民事判決及雙方於九十年三月十四日之和解書附卷可憑（見原審卷第五一至六三頁、偵查卷第九二至九三頁），故被告主觀上認為其佔有使用包括前開第七四五之二號在內之五筆土地之權利，係有權占有，所辯並無竊佔故意等語，應可採信。
（二）被告不否認在第七四五之二號土地上放養魚類之事實，惟辯稱：該地自六十年間起，即一直為永順吉公司使用為魚塭並放養魚類，其間並未曾停止而棄置云云，證人張岑於檢察官偵查中證稱：該第七四五之二號土地，原來有放養魚，因水會流失，不適合養，所以改種水果，約種了二、三年，之後不適合種植，就不管理了。廠房現由被告出租他人，：：：張再未死之前，即由被告管理；被告住在工廠內，魚塭係被告放養魚類；拍賣時種水果，且長有雜草等語（見偵查卷第五一至五三、六十）。另證人林盛立於偵查中證稱：其為張岑女婿，向張岑租用土地放養吳郭魚，之後種芒果，而將魚塭剷平。遭拍賣時，就將土
地還給張岑，之後有養魚不知係何人所養等語（見偵查卷第六五、六六頁）。而該等土地，於遭原審法院查封後強制執行時，原審法院於八十五年八月八日會同地政機關人員前往會勘測量，其中第七四五之二號土地「部分為路地，部分為空地」，此有該勘驗筆錄一紙附卷可稽，且該土地之拍賣公告並記載「第七四五之二號土地上現一部分為荒廢無人使用之魚塭，上長雜草及植有約十株之芒果樹，另部分充作道路使用。」等語，此亦有該土地之拍賣公告附卷可憑，足證第七四五之二號土地，確曾作為魚塭使用，於查封後強制執行時，業已荒廢未放養魚類之事實，應可認定，但魚塭必長雜草，且非終年積水，而時而必須清除污泥，時而必須曝曬消毒，所謂乾涸無水荒廢未必是棄置，乃係休耕而已，告訴人提出之照片，即係顯示岸邊長滿雜草，深凹處積水，故被告辯稱：始終作為魚塭未曾棄置云云，尚非不能採信。況執行法院於八十六年三月七日勘驗，依筆錄記載「：：：：第七四五之二號部分為魚塭，惟現無養魚，亦無水，但種植數十株芒果樹，只是長至膝蓋而已，部分是道路，道路是臨沿海公路（維新路）為進入廠房所使用之出路口主要道路，另有一小間水塔，債務人之子孫現在無使用了」，八十六年四月二十八日之拍賣公告明載「本件編號五之土地（即第七四五之二號）上現一部分為荒廢魚塭，上長雜草及植有約十株之芒果樹，另部分充道路使用，請投標人注意」（見原審八十五年度執字第七０四四號執行㈡卷第二三頁），債務人張岑於八十六年十月十七日具狀聲明「系爭土地上之芒果樹約五十株：：：水塔非無人使用，有電表、抽水馬達及地下抽水井一口」（見原審八十五年度執字第七０四四號執行㈡卷第四九之一頁），益徵此筆土地始終在債務人或其家屬使用中，此並不能執為被告竊佔之證據。
（三）該第七四五之二號土地強制執行時，其拍賣公告雖未記載「拍定後不點交」等語，但告訴人於應買後，該土地因有糾紛，始終未曾點交給告訴人占有，迄至九十年三月十四日告訴人與被告和解前，告訴人均未曾占有該土地，此業經原審法院調閱前開民事強制執行卷宗屬實，並有被告輔佐人提出之和解書及照片可證。而被告係居住高雄縣○○鄉○○村○○路○○號房地，該房地係座落在前開第七四五之二號土地旁，且與包括前開五筆土地在內之廠房及土地，均在四週築有圍牆，並以設在保安路上之大門為出入口，此亦經原審法院於九十年六月廿二日勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄及現場照片附卷可證（見原審卷第七十七至七十九頁）。雖張岑於前開強制執行程序中，以其婿林盛立對第七四五之二號土地有租賃關係為由，聲請法院於拍賣後不點交，並為執行法院以「此涉實體爭執，應依民事訴訟程序途徑解決」等語，裁定駁回前開聲請，此有原審法院八十五年度執讓字第七○四四號民事裁定附於前開民事執行卷宗內可稽，故該土地於拍賣前是否確由張岑及其婿林盛立所占有使用之情，尚不能遽予以認定。但被告既係居住在該等土地旁之房地，入口又有大門管制及四週有圍牆包圍，於七十八年七月間，張岑又因在前開土地中之第七四五之二號掘成魚塭，使再發公司大門出入通道變窄，影響再發公司對於廠房之正常使用，張再乃向法院自訴張岑涉有背信罪嫌，並經法院判處有期徒刑，亦如前述，足證該部分土地於拍賣前始終由永順吉公司及被告等人所占有使用中，此參諸告訴人於張岑具狀主張林盛立對該土地有租賃關係後，仍係以被告等人為民事請求返還土地事件之被告，益足證該土地於告訴人應買前，事實上係由被告等人占有使用之事實。況系爭土地，告訴人與被告雙方於九十年三月十四日成立和解，約定同年七月十五日，主動將土地交給告訴人，但實際上是八月六日，履行此項和解，告訴人旋即剷平該土地，此有被告輔佐人提出之和解書及照片可稽，並為告訴人所承認。故被告在第七四五之二號土地交付告訴人前，將其原為廢棄魚塭狀態之土地，重新整理為魚塭而放養魚類，不過為占有使用狀態之變更，並非侵奪告訴人之占有而重新取得占有，亦即被告縱使係於得知該土地業由告訴人依強制執行取得所有權後，仍繼續占有使用該土地而拒不遷移交付，但被告之占有使用既非因竊佔行為而來，參諸刑法竊佔罪以他人之物原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來者，始足該當（最高法院卅一年上字第一○三八號判例意旨參照），被告並非因竊佔行為而佔有該土地，乃係他人取得所有權之後，被告仍繼續佔有不願遷移交付他人，仍難認被告所為與刑法竊佔罪之構成要件相符。
（四）告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。不能僅憑其指訴，遽為不利於被告之認定。本件被告雖於告訴人取得前開第七四五之二號土地所有權後，仍繼續佔有使用該土地，並將原來廢棄魚塭狀態之該土地，重新整理後再放養魚類之行為，其主觀上並無竊佔之故意，客觀上，其佔有使用又非因破壞告訴人之佔有而來，即與刑法竊佔罪之構成要件不合。此外，又查無其他證據足證被告有何竊佔犯行，自不能以竊佔罪相繩。
五、原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無可取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本件經檢察官張金塗到庭職行執務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興法官 陳啟造右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 白 蘭中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日
Ｋ