臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第四二五號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因竊盜案件，不服國防部南部地方軍事法院九十年度和判字第二三二號中華民國九十年五月二十九日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十年度平訴㈠字第一九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○原為陸軍步兵第一０八旅旅部連上兵（業於民國九十年七月二十日退伍），服役前，曾於八十六年間因竊盜等罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，於八十七年九月二十二日執行完畢。服役後，休假期間於九十年四月十六日二十時許，在高雄市○○區○○○路火車站前，見被害人甲○○所有已於九十年三月十七日十五時許失竊之車號000－000號藍色三陽輕型機車一輛，停放於該處，引擎發動中，為供代步之便，竟意圖為自己不法之所有，將該車竊取後騎返家中，迨同年四月二十日凌晨一時五十分許，被告騎用該車行經高雄縣○○鎮○○路與嘉華路口時，為警臨檢查獲。
二、案經高雄縣警察局岡山分局移送國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查起訴，因國家安全法第八條第二項之規定自九十年十月二日停止適用，且陸海空軍刑法修正，由國防部高等軍事法院高雄分院移送本院審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告對於在右揭時地，見被害人甲○○所有車號000－000號藍色三陽輕型機車無人看管，遂將之騎返家中之行為雖不否認，惟否認有不法所有之意圖，辯稱：「因機車看起來破破爛爛的，身上又剛好沒有錢，以為該車沒人要，就把它騎走」、「沒有偷車的意圖」云云。
二、惟查被告於偵查中及初審調查時均供承竊車時，機車鑰匙未拔掉，且引擎未熄火，約等二、三分鐘，見無人，遂將該機車騎走，竊車係作為代步工具。而被告竊得機車後即騎返家中，迄同年月二十日凌晨一時五十分許，再騎用該機車至住家附近便利商店購物，行經高雄縣○○鎮○○路與嘉華路口時，始為警臨檢查獲，足見該機車功能正常，堪以使用，非如被告所稱係「破破爛爛」、「無人要」，而被告既將之據為己有，供日常生活使用，亦足認其自始即具有不法所有之犯意，並進而著手竊取，所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行核與高雄縣警察局岡山分局九十年四月二十日岡警刑移字第三五七號刑事案件報告書所附筆錄記載情節相符，並經被害人甲○○到庭指述綦詳，復有領回贓物領結一紙附卷可稽，被告犯罪事證明確。被告雖又辯稱該機車已無人要，僅應成立刑法第三百三十七條之侵占離本人持有物罪嫌云云，惟查被告竊取該機車時，該機車鑰匙未拔掉，引擎未熄火，已經被告於警訊及偵查中供述甚明，顯見該車正有人使用中，並非他人棄置之物，且被告竊得後並供正常使用，詳如前述，自非屬離本人持有之物，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，被告於行為時雖具有軍人身分，核犯陸海空軍刑法第八十五條前段之「盜取財物」罪。惟被告行為後，陸海空軍刑法業於九十年九月二十八日修正公布，並自九十年十月二日起施行（見新修正之陸海空軍刑法第七十九條），而新修正之陸海空軍刑法已廢除舊陸海空刑法第八十五條之有關盜取財物之規定，而舊陸海空軍刑法第八十五條之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，刑法第三百二十條第一項竊盜罪之法定刑則為五年以下有期徒刑，被告所犯竊盜罪依刑法第三百二十條第一項之規定處罰，其法定刑較諸修正前陸海空軍刑法第八十五條之規定為輕，依刑法第二條第一項前段，從新從輕之原則，應依刑法第三百二十條第一項處斷。被告曾於八十六年間犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑七月，於八十七年九月二十二日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後法律有變更，且變更後之法律較有利於被告，應適用較有利於被告之變更後法律，已如前述。原判決未及比較新舊法，而依修正前陸海空軍刑法第八十五條規定處罰，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已竊盜前科，仍不知悔改，復再犯本罪竊盜罪，足見其惡性非輕，犯罪後與被害人達成和解，被害人已表明不願追究之意等一切情狀，量處有期徒刑七月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第三百二十條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章法官 任森銓右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施耀程中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ｋ