臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第四五一號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 薛西全
利美利被 告 戊○○選任辯護人 樓嘉君被 告 乙○○被 告 丙○○右 一 人選任辯護人 王文雄右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第二０號中華民國九十一年二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一九六一七號、第二八三三０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。緩刑參年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丁○○係大樑建設公司（以下稱大樑公司）之負責人，緣大樑公司所有信託登記於該公司之投資人陳淑娟（業經不起訴處分）名下，坐落於高雄市○鎮區○○段○○○○○號及地上建物即門牌號碼為高雄市○鎮區○○路○○○號之四層透天房屋一棟，於民國八十四年十一月三日，以新台幣（下同）一千四百萬元出售予甲○○，大樑公司委由其職員乙○○出面與甲○○訂約，雙方並委任代書丙○○辦理移轉登記之相關事宜，由丙○○代為撰擬買賣合約書，約定於簽約當日之八十四年十一月三日交付定金四百萬元，同年十一月二十日交付第一期款四百萬元，同年十一月三十日交付第二期款四百萬元，第三期款約定向銀行貸款二百萬元，同時又約定該房地原向高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄中小企銀）所設定之最高限額抵押權一千五百十二萬元，應於同年十一月三十日即交付第二期款時辦理塗銷完畢。詎甲○○依約交付定金、第一期、第二期價金共計一千二百萬元後，丁○○明知大樑公司因財務週轉困難，已無清償塗銷上揭房地抵押債務之能力，致無法依上揭買賣契約所約定之期限完成抵押權之塗銷，仍向甲○○隱瞞此情，使其陷於錯誤，致甲○○仍繼續於八十五年四月十一日、十月二十九日，以金額分別為一百萬元、九十二萬元（原應給付一百萬元，其中所扣除之八萬元係大樑公司所予甲○○介紹他人買受該公司房屋之佣金）之支票二張，充作所餘之第三期款，交付予大樑公司所派去收款，對此並不知情之乙○○、戊○○，嗣於八十六年初甲○○經高雄中小企銀通知上揭抵押貸款之利息未繳而得知此情，始知受騙並受有損害。
二、案經告訴人甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。理 由
壹、撤銷改判部分（即被告丁○○有罪部分）：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：與被告同期自公司購買房屋之買受人，公司均有依約定正常交屋，並塗銷抵押權設定，告訴人係因房屋尾款二百萬元末繳，才遲未辦理抵押權之塗銷，後因欲辦理塗銷時，公司財務已經發生困難云云，經查：
(一)告訴人甲○○與大樑公司於八十四年十一月三日簽定不動產買賣契約，雙方就價金之交付約定於簽約當日之八十四年十一月三日交付定金四百萬元，同年十一月二十日交付第一期款四百萬元，同年十一月三十日交付第二期款四百萬元，第三期款約定向銀行貸款二百萬元，同時又約定該房地原向高雄中小企銀所設定之最高限額抵押權一千五百十二萬元，應於同年十一月三十日即交付第二期款時辦理塗銷完畢。而告訴人甲○○隨即於簽約當天交付定金四百萬元，並分別於同年月二十日及三十日再給付四百萬元等情，業據告訴人指述綦詳，復為被告丁○○所自承在卷，且有告訴人交付面額各為四百萬元之支票三紙影本附卷可證（見原審卷第七七頁、第七八頁）。而上開支票均已由大樑公司兌領等情，復有台灣土地銀行鳳北分行九十年四月十二日，鳳北存字第九○○○○一四號函一份附卷可參（見原審卷第一六三頁），另所餘尾款二百萬元，依買賣契約書第二條之約定，原應於八十四年十二月五日以銀行貸款之方式繳清，惟大樑公司直到八十五年四月十一日及十月二十九日始分別向告訴人收取一百萬元及九十二萬元（原應給付一百萬元，其中所扣除之八萬元係大樑公司所予甲○○介紹他人買受該公司房屋之佣金）之支票二張等情，復為雙方所不爭執，合先敘明。
(二)既然買賣契約書約定尾款二百萬元應於八十四年十二月五日繳納，何以大樑公司遲至八十五年四月十一日及十月二十九日始向告訴人收取尾款一百萬元及九十二萬元？此經告訴人於原審審理中陳稱：「我與大樑公司訂約時就有約定要馬上搬進去住，因為我要裝潢房子，從八十四年十一月三日到裝潢好一共一個多月，搬進去住後發現浴室排水不通，地板有掀開之情況，我有要求公司來處理，所以我才扣著尾款二百萬元沒給，後來因為公司說我扣二百萬元尾款太多，要我先再給一百萬元，所以乙○○就在八十五年四月十一日來向我拿一百萬元，一百萬元拿走後大概不到一個月時間公司就來把房屋的瑕疵修好了。之後一直到八十五年十月二十九日才來收剩餘的尾款一百萬元，其中扣掉我介紹陳明珠向他們公司買房子的佣金八萬元。」等語（見原審第三四六頁），復有被告乙○○於八十五年四月十一日向告訴人收取一百萬元之尾款時所簽定之收據一紙在卷可按（見八十八年度偵字第一九六一七號卷第五七頁）。該收據中即明白記載「尚留新台幣一百萬元正待工程瑕疵全部修復後再行支付」等語。另告訴人於繳交第二期款項之後，尾款原約定應由大梁公司為告訴人向土地銀行辦理貸款，惟嗣後因告訴人決定以現金給付，因而該筆貸款之核定，又於八十五年四月十六日註銷，並有台灣土地銀行前鎮分行九十年十月十二日前放字第九○○○八四三號函附卷可佐（見原審卷第三五四至三五七頁）。再告訴人自稱大梁公司向其收取尾款之經過，據其於原審九十年九月十三日審理中陳稱：「（法官問：為何房屋修好了，拖了將近半年才收尾款？）我不清楚，但我急著要拿到房屋的權狀，所以一直催他們來收尾款。我催過很多遍，甚至還打電話給代書丙○○，電話大部分是丙○○的太太接的，他們說也不知道是什麼原因，最後是我自己到大樑公司找到戊○○，我們一起到丙○○的事務所辦手續，丙○○才把權狀交給我。」等語（見原審卷第三四六頁）。綜上可知，告訴人雖因房屋修繕及貸款問題，未於約定之時間繳交尾款，惟事後待房屋修繕問題解決後，告訴人則主動積極聯絡大樑公司收取尾款，並全數繳交所餘之尾款共計一百九十二萬元（其中八萬元已經扣除，業如前述）。
(三)另據大樑公司與告訴人甲○○之買賣契約書第六條之約定，塗銷抵押權之時間為八十四年十一月三十日，即告訴人繳交第二期尾款四百萬元時，大樑公司於告訴人繳交第二期尾款四百萬元後，並未依約塗銷所為之抵押權設定，為雙方所不爭執。而於告訴人繳交第二期款後，大樑公司原欲收取尾款二百萬元，後因房屋修繕問題，告訴人僅先於八十五年四月十一日給付一百萬元，所餘九十二萬元待修繕問題解決後於同年十月二十九日方始交付，故告訴人於交付第二期款後，就剩餘之價金一百九十二萬元之交付，雖未由大樑公司方面主動積極催討，惟其中緣由係因房屋修繕及貸款之故已如前述。另依雙方買賣契約第五條約定，大樑公司於房屋交付後，雖得向告訴人收取所餘之尾款二百萬元，然依契約第六條之約定，大樑公司亦須於第二期款收受後將抵押權塗銷，故依契約第五條及第六條綜合觀之，大樑公司不論收取尾款與否，於告訴人繳交第二期款後即負有塗銷抵押權之義務，而告訴人於八十四年十一月三十日繳交第二期款後，基於雙方契約之信賴關係，誤認大樑公司已將抵押權塗銷，先於八十五年四月十一日交付一百萬元，嗣再於同年十月二十九日給付九十二萬元，距契約約定應塗銷抵押權之日已有數月餘，是大樑公司未告知告訴人抵押權未塗銷之事，並利用告訴人認知上之錯誤仍收取尾款一百九十二萬元一節，應堪認定。
(四)再者，於同一時期，自大樑公司購買同一批房屋之承購戶，尚有林春香、陳惠美、陳明珠及吳明豐等人，渠等購買房屋之時間，分別為八十五年四月十九日、二月一日、一月十五日及八十四年十一月二十一日，雖均在告訴人購買房屋之後，惟渠等之房屋，事後均已順利完成抵押權之塗銷，且塗銷之時間，分別係在八十五年五月十五日、三月二十一日、二月三日及八十四年十二月二十三日，此有高雄區中小企業銀行九十年五月三日呈報狀及高雄市政府地政處前鎮地政事務所九十年八月二十三日高市地鎮三字第○六九五六號函附之所有權移轉登記案件影本各一份在卷可憑（見原審卷第二六三至三一七頁、第一八四頁背面）。參以大樑公司之支票帳戶係於八十六年十月三十一日始遭拒絕往來，復有台灣土地銀行九十年三月十六日鳳北字第九○○○○一○七號函在卷可案（原審卷第一一一頁），顯見大樑公司於出賣房屋當時或依買賣契約應於八十九年十一月三十日塗銷抵押權設定登記之時，尚非無能力為客戶塗銷抵押權之設定，其遲未為之，已然違反雙方之契約約定自明，故其為自己不法所有之意圖，而收取告訴人尾款一百九十二萬元，亦可認定。
(五)又被告丁○○自該房屋於八十四年十二月五日移轉登記予告訴人之後，仍繼續繳交銀行之貸款利息至八十六年十二月九日為止，繳交之利息金額共計二百八十七萬五千六百十六元，有高雄區中小企業銀行九十年四月九日陳報狀一份附卷可稽（見原審卷二０頁背面），雖已高於告訴人交付之尾款一百九十二萬元，然此事後繳息行為，仍無礙被告先前利用告訴人錯誤依然收取上述尾款詐欺犯行之成立，此部分行為尚難為被告有利之認定，併此敘明。
(六)縱上所述，被告丁○○身為大樑公司之負責人，對公司運作及財務狀況應知之甚詳，其與告訴人訂立買賣契約後，於告訴人依約在簽約當日即八十四年十一月三日交付定金四百萬元，同年十一月二十日交付第一期款四百萬元，同年十一月三十日交付第二期款四百萬元（共計一千二百萬元）後，本應依約將抵押權塗銷，卻未為之，且亦非公司陷於財務困頓而無法為之，甚且於八十五年四月十一日、十月二十九日，分別向告訴人收取尾款金額一百萬元及九十二萬元時，仍未為此告知義務，使告訴人陷於錯誤而交付一百九十二萬元，故被告丁○○辯稱係因告訴人尾款未繳，才遲未辦理抵押權之塗銷云云，顯係卸責之詞，不足採信，是本件罪證明確，被告丁○○之犯行洵堪認定。
二、按刑法第三百三十九條第一項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺，最高法院二十四年上字第四五一五號著有判例可資參照，是核被告丁○○利用告訴人誤認大樑公司已為抵押權塗銷之錯誤，使告訴人分別交付一百萬元及九十二萬元之尾款之行為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。原審未予詳查，認不能證明被告犯罪，而諭知無罪，尚有未合，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告所施之詐術，僅係消極利用告訴人之錯誤，並非積極為施用詐術行為，其惡行非重，且事後表現誠意欲與告訴人和解，迄於本院九十一年十月二十三日言詞辯論期日止，已給付告訴人四十八萬元，其餘款項則由被告丁○○每月依約定交付至清償完畢止，有協議書一紙附卷可稽，暨被告犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑八月。又查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其因失慮致犯本案，經此偵審教訓當知警惕而無再犯之虞，且其所犯情節尚非重大，又如前述，本案被告與告訴人已達成和解。綜合上情，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑三年，以勵自新。
貳、上訴駁回部分（即被告戊○○、乙○○等人被訴詐欺，被告丙○○被訴背信部分）：
一、公訴意旨另以：告訴人甲○○依約交付定金、第一期、第二期價金後，乙○○、戊○○均明知大樑公司因財務週轉困難，已無清償塗銷上揭房地抵押債務之能力，致無法依上揭買賣契約所約定之期限完成抵押權之塗銷，仍向甲○○隱瞞此情，使其陷於錯誤，而代書丙○○亦知此情，竟違背其受任之義務，未告知買受人甲○○此情，致甲○○仍繼續於八十五年四月十一日、十月廿九日，以金額分別為一百萬元、九十二萬元之支票二張，充作第三期款，交付予大樑公司所派去收款之乙○○、戊○○，嗣於八十六年初甲○○經高雄中小企銀通知上揭抵押貸款之利息未繳而得知此情，始知受騙並受有損害。因認被告戊○○及乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項共同詐欺取財罪嫌；被告丙○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、被告戊○○、乙○○等人被訴詐欺部分：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以行為人施用詐術使被詐欺人因其詐術而陷於錯誤始足當之；若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號著有判例可資參照，是被告必有對被害人施用詐術之行為，致被害人陷於錯誤而交付財物，始足構成詐欺罪。
(二)公訴人認被告乙○○、戊○○涉有上開共同詐欺犯行，無非以被告乙○○係簽約之代理人，其對於合約上約定八十四年十一月三十日應完成塗銷手續，亦甚為明白，竟在上揭手續未完成之五個月後，至告訴人家中收取一百萬元之款項，其對此情應知之甚明；而被告戊○○於八十五年十月二十九日在被告丙○○處向告訴人收取最後一筆尾款九十二萬元，距未辦塗銷時間將近一年，且依被告丙○○於告訴人交付款項完畢離開後，私下告知被告戊○○要趕塗銷抵押權一節觀之，顯然被告戊○○、丙○○二人對於抵押權尚未塗銷，均知之甚詳為據。惟訊之被告乙○○、戊○○均堅詞否認有何詐欺之犯行，被告乙○○辯稱：本件買賣契約係當時公司之承銷人員王文良與告訴人談好條件，伊於八十四年十一月一日到公司就職後，才於同年月三日被派去與告訴人簽約，伊任職公司期間，待遇均正常，不知公司財務狀況，向告訴人收取之尾款一百萬元，亦均已繳回公司等語；被告戊○○則辯稱：伊在公司係擔任工務部門之工作，向告訴人收取尾款原本係業務部門的工作，是老闆交待伊去收錢，才於八十五年十月間向告訴人收取九十二萬元尾款，但所收取的尾款均已繳回公司等語，經查：
１、被告乙○○係大樑公司之職員，雖大樑公司與告訴人甲○○之買賣契約係其所簽訂，惟其僅係本於大樑公司代理人名義為之，此由告訴人甲○○於八十四年十一月三日簽約日交付定金四百萬元、同年十一月二十日交付第一期款四百萬元、同年十一月三十日交付第二期款四百萬元共計一千二百萬元，均由大樑公司受領，有台灣土地銀行鳳北分行九十年四月十二日鳳北存字第九○○○○一四號函一件附卷（見原審卷第一六三頁）一節可堪佐證，且告訴人甲○○歷次於偵訊及原審、本院審理時之指述均不否認大樑公司為本件買賣契約之出賣人亦甚明確，故依約應塗銷抵押權之義務人為大樑公司，非被告乙○○，應可認定。
２、又被告乙○○雖於八十五年四月十一日向告訴人收取所餘尾款中之一百萬元，惟其僅係聽令行之，所收取之一百萬元，亦已繳回大樑公司等情，有高雄區中小企業銀行一心分行九十年四月十二日高銀統一心第三九號函附卷可稽（見原審卷第一六五至一六六頁）。參以被告丁○○亦自承大樑公司財務狀況，其他員工並不知情等詞（見原審卷第一四０頁），及被告乙○○於八十四年十一月一日至八十五年五月六日任職大樑公司期間大樑公司薪資給付情形係屬正常，有被告提出之銀行存摺明細可參（見原審卷第二三一至二三四頁）等情綜合觀之，則被告乙○○並未介入公司內部營運，對公司之財務狀況及契約履行情形自無所悉。綜上所述，被告乙○○既不負將抵押權塗銷及亦無監督大樑公司履行契約內容之義務，其所依大樑公司之令向告訴人收取之一百萬元又已全數繳回公司，被告乙○○於本件買賣契約中所為均為職務任內應為，盡其身為公司職員應為之本分而已，故尚難逕此認定被告乙○○明知大樑公司抵押權未塗銷，而仍利用告訴人認知上之錯誤，向告訴人收取所餘之款項一百萬元，是被告乙○○之上開所為，難認有何不法意圖之詐欺取財行為。
３、被告戊○○雖為大樑公司之副總經理，惟其實際上負責大樑公司之工務部分，即公司興建房屋、修繕及工程進度等一切事宜，大樑公司之財務則由被告丁○○之妻吳怡珍負責處理一情，業據被告丁○○、證人即曾擔任大樑公司工地土任之陳益同證述屬實（見原審卷第一三七至一三八頁、第一四０頁）。又於本件買賣契約洽談及簽約過程，被告戊○○均從未牽涉其中，此於告訴人歷次之指述中即明，被告戊○○僅係於八十五年十月二十九日在被告丙○○處向告訴人收取最後一筆尾款九十二萬元，與本件買賣契約稍有涉及，然其收取之九十二萬元，業由大樑公司受領，亦有支票影本一紙附卷可參（見原審卷第八十至八十一頁）；參以被告丁○○於原審審理時亦證稱被告戊○○及丙○○有提醒其去塗銷抵押權等語（見原審卷第一四０頁），則被告戊○○辯稱其不知悉抵押權未塗銷，收取九十二萬元之尾款後經代書丙○○之提醒有轉述被告丁○○應儘速為之等語應可堪採信。綜上所述，本件被告戊○○既未經手本件買賣契約，事後向告訴人收取九十二萬元又係依公司命令為之，其對大樑公司應於收取第二期款項（即八十四年十一月三十日）後負塗銷抵押權之義務，於其向告訴人收取九十二萬元尾款之時尚無所悉，而係此後方始知悉，是難僅以其有上開收取九十二萬元款項及提醒大樑公司應為塗銷之行為即認其有不法意圖之詐欺取財行為。
三、被告丙○○被訴背信部分
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院四十九年台上字第一五三０號著有判例可資參照。
(二)公訴人認被告丙○○涉有背信犯行，無非以被告丙○○身為代書，係受告訴人之委任，其有無辦理塗銷上揭房地抵押，本身當非不知，況於被告戊○○向告訴人收取尾款時，要蔡某回去趕快塗銷上揭房地抵押，顯然其亦明知抵押未途銷已違反其所代撰買賣合約之約定，而依限完成塗銷前手之抵押權既係受委任之事項，縱然因出賣人一方事由致無法完成，其亦應告知委任人之告訴人，其竟違背任務未告知，使告訴人受有損害，自屬背信之行為為據，惟訊之被告丙○○堅詞否認有何背信之犯行，辯稱：買賣合約書係依兩造之意思擬定，伊係兩造委託辦理本件房屋所有權移轉登記之代書，均依契約之內容執行份內之工作，並無背信之行為等語。經查，依買賣契約書第四條第三項之約定，本件買賣之不動產所有權移轉登記，雙方同意授權委任丙○○土地登記專業代理人全權代辦。是被告丙○○確受買賣雙方之委任辦理本件不動產之移轉登記等情，已可認定。惟按一般代書受任辦理不動產之登記業務，亦必須待買賣雙方已履行契約之條件，並將相關文書資料交付代書，代書始有義務及能力辦理不動產之登記事宜。換言之，代書並非該不動產契約當事人，並不負擔履行買賣契約之責任。本件被告固為雙方所委任之代書，惟必也雙方均履行契約之條件之後，將相關文件交由被告，被告始能執行其受委任之事項。惟查，大樑公司既未通知被告或將辦理塗銷之文件交付被告，自難科被告未依受任之事項辦理塗銷之責。況共同被告丁○○於原審九十年三月二十九日審理中亦供稱：委託丙○○辦理不動產所有權登記，並不包括塗銷抵押權之設定登記，塗銷登記會另外給錢等語（見原審卷第一三四頁）。參諸合約書第四條第三項，雙方委任被告之事項，確實僅限於辦理不動產所有權移轉登記，是有關塗銷抵押權設定一事，難認告訴人有委任被告辦理之意思。縱被告隱瞞告訴人該房屋尚未辦理抵押權塗銷之事實，亦不得以此認定被告何背信之犯行。
四、綜上所述，被告乙○○、戊○○向告訴人收取房屋之尾款，既無詐騙告訴人之故意及有何施用詐術之行為，而被告丙○○亦未受告訴人之委託辦理抵押權之塗銷登記，所為即與詐欺罪及背信之構成要件有間。此外，復查無其他積極之證據足資認定被告等有何詐欺及背信之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法應為無罪之判決。
五、原審因而為被告乙○○、戊○○、丙○○無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍認被告三人犯罪，指摘原判決此部分不當，均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 梁雅華中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日附錄本件論罪科刑法條刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。