臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第四九六號
自訴人 甲○○○○開發股份有限公司代表人 乙○○被 告 丙○○選任辯護人 蔡錫欽 律師
戴仲懋右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度自字第五八九號中華民國九十一年二月十五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○係金成實業股份有限公司（下稱金成公司）之董事及金仁實業股份有限公司（下稱金仁公司）之負責人，其明知所有坐落在高雄縣○○鄉○○段三四一、三四七地號之二筆土地，已設定抵押權登記予高雄銀行小港分行，擔保金成公司及金仁公司向該分行貸得之多筆借款，亦明知前述借款均已於民國八十五年四月至五月間到期，迄未清償；又於八十六年十一月十一日以前仍積欠本金新臺幣（下同）一億九千四百四十萬元及美金一百零二萬四千八百八十九點二三元，並高額之遲延利息及違約金，總計已超過前述二筆土地之價值甚多，乃被告丙○○竟意圖為自己不法之所有及財產上不法之利益，於八十六年十一月十一日與自訴人甲○○○○股份有限公司（下稱大都市公司）協商前開二筆土地之買賣契約內容時，隱瞞實際之借款金額，仍以第十條約定其借款不超過一億五千萬元，致自訴人陷於錯誤而與被告簽定土地買賣協議書，並於同年十一月二十六日支付買賣訂金二千五百萬元予被告丙○○。迄自訴人公司發現前述二筆土地擔保金成公司之借款本金實為一億八千萬元，而與被告丙○○協調時，被告丙○○仍隱瞞土地尚有擔保金仁公司借款之情。嗣於八十六年十二月十七日與自訴人簽訂更正原買賣協議之同意書時，約定借款為一億八千萬元，不會再增加，致自訴人陷於錯誤，繼續按雙方買賣約定，代被告丙○○繳納土地增值稅二千八
百十四萬八千九百四十一元，完成土地移轉登記。被告丙○○在取得訂金二千五百萬元後，迄不依雙方簽訂之同意書所約定提供上開土地在高雄銀行小港分行之借款金額證明，延至高雄銀行小港分行行使抵押權時，自訴人始知悉真正之借款數額及遲延利息、違約金之計算方式，其總額共二億六千九百十九萬五千九百九十五元，高出雙方約定甚多，且已超過土地之買賣總價額，而被告丙○○始終未協助理清抵押權債務，終致自訴人所有之前述二筆土地於八十九年二月十五日遭臺灣高雄地方法院（下稱本院）拍定，喪失所有權，因認被告丙○○涉有刑法第三百三十九條第一項、第二項之詐欺罪嫌。
二、上訴人認被告丙○○涉有詐欺罪嫌，係以被告丙○○出售土地時，只稱債務為一億五千萬元，惟實際真正之借款數額及遲延利息、違約金之計算方式，其總額共二億六千九百十九萬五千九百九十五元，高出雙方約定甚多，且已超過土地之買賣總價額，被告丙○○隱瞞甚多債務，使上訴人支付訂金二千五百萬元後，並代繳納土地增值稅二千八百十四萬八千九百四十一元，而該土地又終被拍賣，使上訴人遭受鉅額損失等語，為其論据。
三、訊據被告丙○○固坦承確有就其所有之高雄縣○○鄉○○段三四一及三四七號土地與自訴人公司磋商並成立買賣預約之事實非虛，惟堅決否認有隱瞞實際借款金額冀求取得自訴人所交付之二千五百萬元定金，及免除其所應負擔二千八百十四萬餘元之土地增值稅之不法所有與利益，辯稱：我與自訴人高雄分公司主管林慶瑞於八十六年十一月十一日簽訂買賣協議書時，雙方就土地總價款未能達成協議，惟林慶瑞提出八成之土地價款希望於一年之後支付，及土地先過戶給自訴人之條件，我在希望自訴人出具往來銀行之履約保證書之條件下原則上同意此一條件，所以約定八十六年十二月十日簽訂正式合約再討論細節及補足二成價款六千萬元後，我才將土地負擔之債務降至一億五千萬元，並非告知土地僅借款一億五千萬元，至於上開土地提供予高雄銀行小港分行借款本金範圍僅有一億八千萬元，並不包括我擔任連帶保證人擔保金仁公司之信用貸款金額部分，故我於與自訴人洽商買賣事宜時，無須將此無關之事告知自訴人，而本件自訴人在雙方尚未履行八十六年十二月十七日所訂同意書之條件下，擅自過戶我所有之上開土地，造成我鉅大損失，我取得自訴人給付之二千五百萬元定金，係依據雙方簽訂之同意書，並非不法所有等語。經查：
（一）被告丙○○係金成公司之董事及金仁公司之負責人，且為坐落在高雄縣○○鄉○○段三四一及三四七地號之二筆土地（下稱系爭土地）所有權人，被告曾於八十三年十月六日以連帶保證人之身分，擔保金仁公司以信用貸款之方式向高雄銀行小港分行貸得共美金一百零二萬四千八百八十九元、新臺幣一千四百四十萬元，而系爭土地曾於八十四年四月十三日提供予高雄銀行小港分行設定三億元最高限額抵押權，擔保金成公司於此額度內所借貸之債權，截至八十六年十一月十九日止，金成公司共積欠高雄銀行小港分行一億八千萬元之原本。
（二）金成公司所貸得之款項自八十五年四月二十四日起陸續到期，金成公司於八十六年五月十日提出協議分期償還之申請，經高雄銀行核准該公司自八十六年六月起至八十七年六月二十日止，每月二十五日繳息二十萬元；於同年九月二十五日償還積欠本息百分之十，最後於民國八十七年六月二十日止清償全部本息，並減免全部違約金及免列報逾期放款之還款條件及優惠。而金成公司果至八十七年五月底止，均依約於每月二十五日繳息二十萬元，且於八十六年九月二十二日清償本金二千萬元，惟因未能依約於八十七年六月二十日清償全部本息，致協議並未完成；嗣擔任連帶保證人之被告於八十七年十月三日，向高雄銀行提出以總額二億五千五百萬元代償金成及金仁公司債務之申請，惟被告丙○○未能於期限內履行與該銀行協議之條件，致無法達成協議。
（三）自訴人大都會公司於八十六年三至四月份開始評估欲購買系爭土地，於八十六年六、七月間決定開發之範圍，同時決定購買系爭土地後，在同年七、八月間由自訴人公司副總經理林慶瑞與被告丙○○進行協商，在同年十月底、十一月初雙方大致談妥後，於八十六年十一月十一日與自訴人簽訂買賣協議書，雙方約定對系爭土地買賣總價款之計價方法為Ａ，自訴人所參與開發面積為Ｘ，被告所參與開發面積為Ｙ，以合併開發第一次公開銷售底價扣除廣告銷售費百分之三後之銷售金額（銷售底價之訂定由自訴人依第一次公開銷售當時市場行情公平、合理方式訂定，並應高於香榭湖畔之預售底價）假設為Ｚ，則Ａ＝｛Ｘ＋Ｙ｝＊Ｚ＊○‧四九，而款項則約定於簽約時由自訴人給付被告丙○○訂金二千五百萬元，預定在同年十二月十五日簽定正式合約時，被告丙○○應備齊各項證件交予自訴人，自訴人給付予被告之款項含前述訂金應為總價款之二成，尾款則於八十八年三月五日由自訴人給付被告差額之價款，被告丙○○原借款金額不得超過一億五千萬元之內容，嗣自訴人於同年十一月二十六日給付被告丙○○二千五百萬元訂金。迨至八十六年十二月十七日，雙方就前開價金給付方式更正為：第一期款在本約簽訂同時⑴被告丙○○應備齊辦理移轉登記所需之權狀，加蓋印鑑章之書類、印鑑證明等各項證明文件予自訴人，並同意自訴人辦理土地過戶手續。⑵被告丙○○應給付系爭土地在高雄銀行小港分行借款金額之證明。⑶雙方同意發給高雄銀行小港分行，已借款一億八千萬元同意不再增加借款。⑷自訴人應給付被告丙○○二千五百萬元。⑸雙方應於被告丙○○取得向銀行償還借款後，無條件給予清償證明之承諾書，次日起辦理土地過戶手續。第二期款雙方於八十七年二月十日前簽訂正式合約時，自訴人應給付被告丙○○含第一期款須為總價款之二成，但給付金額之計算不得超過被告丙○○應取回之總價款，尾款給付時期則同前協議書所載。
（四）自訴人公司於繳納總計二千八百十四萬八千九百四十一元之土地增值稅，並於八十六年十二月二十六日辦妥土地所有權移轉登記後，因系爭土地所擔保之債權未獲清償，高雄銀行乃於八十八年向台灣高雄地方法院聲請拍賣系爭土地，經台灣高雄地方法院於八十八年七月二日以八十八年度拍字第三九○九號民事裁定准予高雄銀行聲請拍賣系爭土地，高雄銀行於同年七月十七日聲請強制執行後，系爭土地於八十九年二月十五日由葉鈞耀以總額一億九千七百零七萬一千二百八十九元拍定，葉鈞耀再於同年六月十九日除系爭土地外，連同高雄縣○○鄉○○段○○○號土地，以總額二億四千零九十一萬一百八十四元之價格出售於自訴人，於同年八月一日完成移轉登記等事實，業據被告丙○○坦言無訛，核與自訴人公司之代表人乙○○、林慶瑞（自訴人公司副總經理主管高雄分公司）指訴之情節相符，並有公司基本資料查詢二份、土地登記簿影本二份、借據影本六份、抵押權設定契約書及其他特約事項書各一份、信用貸款、遠期信用借款契約各一份、借據六份、高雄銀行八八高銀港催字第八一六四七號函及附表、買賣協議書、支票、收據、高雄銀行簡便行文表、同意書影本各一份、土地增值稅繳款書、土地所有權狀影本二份及台灣高雄地方法院八十八年度執字第二三七○九號拍賣抵押物卷宗等在卷可稽，故上開事實應堪認定。
（五）、至於本件被告丙○○與自訴人所簽訂上開買賣協議書及同意書等之性質為何
？雙方對土地總價款固有：「總價款之計價方法為Ａ，自訴人所參與開發面積為Ｘ，被告所參與開發面積為Ｙ，以合併開發第一次公開銷售底價扣除廣告銷售費百分之三後之銷售金額（銷售底價之訂定由自訴人依第一次公開銷售當時市場行情公平、合理方式訂定，並應高於香榭湖畔之預售底價）假設為Ｚ，則Ａ＝｛Ｘ＋Ｙ｝＊Ｚ＊○‧四九」之計價公式，惟各公式組成要件之基礎為何？依據為何？究屬令人費解，準此經原審多次曉諭自訴人公司提出計價基礎之證明依據，均未獲其遵行，另質諸自訴人之代表人林慶瑞及自訴代理人則陳：計價公式於簽訂買賣協議書時即可大致確定，且依協議書所載雙方同意以系爭土地八十六年度公告現值為移轉現值，嗣於八十七年十一月三十日自訴人公司致函予被告丙○○告知買賣總價為二億四千四百零七萬元云云，惟本件林慶瑞與自訴人間具有僱佣關係，與本件買賣契約復具有相當之利害關係，其證詞之信用性為何，已非無疑。另徵諸其於原審九十年六月六日訊問時所稱：（問：系爭土地所有權目前歸屬何人？）竟答：不知道云云，嗣則於原審同年九月十二日訊問時謂：葉鈞耀在拍定後有向我表示要出售系爭土地之意，買賣價金我不清楚云云，以其身為自訴人公司副總經理主管高雄分公司之地位及資格，竟不知道系爭土地已於八十九年八月一日由葉鈞耀移轉予自訴人之事實，再比對其於臺灣臺北地方法院庭訊時所言：（問：正式契約何時簽？）總價再核算後才簽本約等語（詳見原審卷三第二百六十四頁），可見其指訴有諸多保留及匿飾之處，難以信採。訊據被告則否認自訴人公司代表人林慶瑞所述之買賣總價及計價基礎，故由當事人間之真意，已難判斷上開協議書及同意書之性質為何。徵諸上開文書內容，均有對正式合約之簽訂時間多所著墨，且佐以自訴人公司於八十七年八月二十七日致予被告丙○○之存證信函所載：「現該二筆土地（指系爭土地）已辦理過戶完成，為履行買賣價金之給付，貴我雙方應儘速確定前開參與開發面積及總銷售金額，並簽訂正式買賣契約」等語（詳見原審卷二第三百五十六頁），及證人即雙方介紹人吳添義於臺灣臺北地方法院庭訊時結證所述：同意書有提到過戶時要有清償證明，雙方都有告訴我這一點，到過戶後才算總金額是多少等語（詳見原審卷三第二百七十二頁），顯見計價公式要素之開發面積及總銷售金額，在八十七年八月二十七日以前均尚未確定之情形下，焉如何於八十六年十一月十一日即可預知買賣價額，是以除彰顯自訴人代表人林慶瑞所述不實之處外，對照民法第三百四十五條、第三百四十六條之規定，更可表明雙方簽署之買賣協議書及同意書之性質，僅為預約階段，非可謂為一次性、完整性之買賣契約本約。另土地買賣協議書中雖同意以八十六年公告現值為土地移轉現值，但由該條文義係針對土地增值稅額之負擔之稅基有所約定，故此內容，並非針對系爭土地買賣總價額所為，故尚難執此為本件買賣契約就土地價款業已確定之依據及理由。
（六、）本件系爭土地已設定最高限額抵押債權三億元，且自訴人於簽訂買賣協議書
時亦明知此事，從而自訴人對購買系爭土地時所可能負擔之風險，應有相當之認識，此由卷附同意書中⑸載明：雙方應於被告取得向銀行償還借款後，無條件給予清償證明之承諾書，次日起辦理土地過戶事宜。第二期款雙方於八十七年二月十日前簽訂正式合約時，自訴人應給付被告丙○○含第一期款須為總價款之二成，但給付金額之計算，不超過被告丙○○應取回之總價款等文義中，可見端倪。次就自訴人致發予被告丙○○之存證信函中復載有：「依同意書之約定，台端應向上述二筆土地（即系爭土地）貸款銀行取得償還銀行借款一億八千萬元後，無條件給予清償證明之承諾書，惟台端卻拖延迄今未提出該銀行證明交予本公司，顯已違約」（詳見原審卷一第四十二頁）之語，及前開證人吳添義證述之詞憑斷，突顯自訴人在已明知於辦理移轉登記後，所可能負擔之系爭土地抵押權債務在三億元內之風險，值被告丙○○尚未清償一億八千萬元之際，猶未顧及此不利益，在被告丙○○條件尚未履行提出清償證明之承諾書前即予辦理移轉登記。就此點經質諸自訴人之代表人林慶瑞則陳：土地增值稅單下來有繳費期限，若無繳費會被按日罰滯納
金，因此才同意書第一款約定辦理過戶云云，惟查，土地增值稅係交易稅，於移轉時公法上稅捐債之關係始行成立（土地稅法第二十八條參照），而土地增值稅未辦妥產權移轉登記前，可撤回申報，業據財政部以六十六年十一月三十日台財稅字第三八一一二號函、七十年台財稅字第三○二三八號函及七十四年二月八日台財稅字第一一七○○號函釋在案，可見繳納土地增值稅係本於土地移轉之原因發生，並非申報土地增值稅後，非得辦理土地移轉登記不可，從而林慶瑞混淆此一觀念，欲正當化其未審慎評估風險之理由，顯有未當。故自訴人所受繳納土地增值稅之損失，實難謂係被告丙○○故意隱瞞貸款金額使然，換言之，自訴人本可依約待被告丙○○依同意書提出清償證明後，始進行系爭土地移轉事宜，從而自訴人指訴被告丙○○隱瞞貸款金額因而詐得免除繳納稅捐債務之不法利益云云，殊屬無稽。況定金在契約成立時（在買賣契約，即指標的物及其價金，雙方當事人互相同意時）交付，固為證約定金；若在契約成立前交付，則祇為立約定金，立約定金僅係保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立（最高法院六十七年度台上字第五八一號判決參照），因此本件自訴人公司得否依此尚未成立之契約，據以取得移轉系爭土地之權源（前述同意書⑴⑸之條款足供合併觀察），再基此移轉事實，繳納土地增值稅，客觀上非無研求之餘地，惟此與非屬本案應行審究之範圍，於此從略。
（七）、被告丙○○固以連帶保證人之地位，擔保金仁公司向高雄銀行小港分行貸得
美金一百零二萬四千八百八十九元及新臺幣一千四百四十萬元，另提供系爭土地擔保金成公司向高雄銀行小港分行所定最高限額三億元之債權，惟由金成公司與高雄銀行小港分行所定借款契約中其他特約事項書所載：立抵押權設定契約書人（即金成公司）茲邀同連帶保證人（即被告）為擔保對貴行在本抵押權設定契約書所定之期限及本金最高限額以內，對‧‧‧‧‧‧之清償起見，特由自己或擔保品提供人提供前列擔保品設定抵押權抵押予貴行之內容，及借據六份之借款人均為金成公司觀之，可見系爭土地抵押權擔保之債權優先清償之效力，僅及於主債務人金成公司貸得之款項，不及於從屬連帶保證人所負擔之保證債務，從而被告丙○○擔保金仁公司信用貸款之款項，非屬於系爭土地擔保效力之範圍，益見被告丙○○對此並無於自訴人洽商買賣事宜時告知之必要。雖台灣高雄地方法院執行處將上開高雄銀行小港分行之信用貸款債權列入系爭土地之分配範圍內，惟強制執行程序，性質上乃非訟事件，且未經縝密之訴訟過程認定，故法院自不受該分配表所認事實之拘束，併此敘明。次就卷附借據所載，被告丙○○連帶保證金成公司借款之截止時點，係八十四年五月二十九日，足徵被告已踐履提供已借款一億八千萬元及同意不再增加借款之義務，雖系爭土地擔保債權之效力尚及於本件土地買賣協議同時及其他將來發生之利息及違約金，但尚難謂此原本外之債務，係被告丙○○刻意隱瞞之結果，此由前述自訴人已可藉公示制度預測系爭土地之抵押債權範圍，及於被告丙○○履行提供清償證明後，而得知詳細之借款金額究為若干，評估其承擔風險程度既明。被告丙○○既無刻意隱瞞系爭土地擔保債權金額，且客觀上自訴人公司非難藉督促被告丙○○履行同意書所定條件之情形下，確定及排除其購買系爭土地之風險，因而自訴人依同意書所載條件，給付被告丙○○二千五百萬元之款項，而被告丙○○依同意書之內容取得此金額，並非無法律上之原因，且被告丙○○未履行提出清償證明承諾書之條件，於客觀上亦不致於使自訴人陷於風險評估之錯誤，而為不利於己之財產處分行為。此外被告丙○○於八十六年七、八月間與自訴人公司代表人林慶瑞開始洽談系爭土地買賣事宜時，固已積欠高雄銀行小港分行原本、利息及違約金等共二億餘元（含美金部分），惟其已於八十六年九月二十二日清償原本二千萬元，且於本件買賣協議書及同意書簽訂後，仍陸續於八十六年十二月每月給付二十萬元之利息予高雄銀行小港分行，此對照前開八十八高銀港催字第八一六四七號函至明，苟被告丙○○自始即有不法所有之意圖，故意隱瞞實際貸款金額，何須在自訴人公司決定購買系爭土地後，與自訴人公司洽談階段仍返還系爭土地擔保之二千萬元債權，及於詐得自訴人交付之二千五百萬元後，按月返還二十萬元之利息，徒使自己難以享有不法利得，且致生其損失系爭土地所有權與差額之買賣價金，顯見被告丙○○前揭辯詞，應屬可信。
（八）、本件土地於台灣高雄地方法院民事執行處拍賣時委託鑑定價格，其地價為三
億二百十五萬九千八百八十元，此有國聯不動產鑑定股份有限公司八十八年九月三日八八國鑑字第○八五五九號鑑估報告書可稽，該土地價格於八十八年九月鑑價既有三億二百餘萬元，而銀行之債務依上訴人公司所算最高僅二億六千九百餘萬元（包括連帶保証債務），該土地嗣後法院拍賣時之鑑價既仍多出三千三百餘萬元，則尚難認被告丙○○有詐欺意圖；又土地並非大量生產有相同規格、尺寸之產品，土地價格本來就無一定標準，要看買者資力、資訊、買者需要、社會經濟情況、有無替代品等其他客觀情況而定，且物品高價值而低賣者，或低價值而高賣者，亦事所常見，尚不能以其賣價稍低而遽謂其中有弊，且不動產價格其起落差異原本就大，亦非以法院拍賣價格為唯一標準價格（按法院拍賣價，因要限時一次付清，又不能貸款，故價格普遍較民間之私下交易價為低）本件該土地價格於八十八年九月鑑價既有三億二百餘萬元，超過銀行債務（包括連帶保証債務），尚不能以其嗣後賣價稍低未高過銀行債務而遽謂被告丙○○詐欺，又被告丙○○估算其債務加上所收受之定金，仍在該財產可得鑑估之合理範圍內，並非明顯差異，亦難遽認其詐欺，此外復查無其他確切証据証明被告丙○○有隱瞞詐欺犯罪情事，其犯罪即屬不能証明。
四、原審以不能証明被告丙○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，自訴人公司上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏文常中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日
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