臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第五三二號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○ 男 七被 告 乙○○ 男 四共 同選任辯護人 曾慶雲律師右上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第二八一號中華民國九十一年二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九九○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係財團法人台灣省屏東縣私立明德高級中學（下稱明德中學）董事長，明知學校興建工程總價款新台幣（下同）十二億元，依法須對外公開招標，事前預算之編列並須經董事會同意，非其一人可作決定，且學校對外之收支均須列入學校帳戶內，又遷校工程更須先取得遷校土地建築執照等方可對外招標，竟夥同被告乙○○（詳後述）向丙○○、丁○○二人佯稱有學校遷建工程總價十二億元，保證工程利益有二成，五個月內可開工，若未開工願退還保證金，致使丙○○、丁○○不疑而交付二千萬元予被告甲○○作為工程保證金之用，被告甲○○並以學校董事長名義於民國八十八年七月七日與丁○○簽訂工程承攬協議書，並將所收款項花用殆盡，屆期丙○○、丁○○見工程無法開工，保證金又無法退還，始知受騙。因認被告甲○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，刑事訴訟法第八條前段定有明文，準此，繫屬在後之法院，非依同條後段規定，由共同之直接上級法院裁定，自不得為審判；又依第八條之規定不得為審判者，應為不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第七款亦有明定。另按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，固以科刑或免刑之判決為限，但參諸最高法院四十七年台上字第四一號判例（實為台非字）：「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，原判決既認被告拾刀砍傷左前臂並無殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第二百七十七條第一項之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第二百八十七條上段規定須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決」意旨，可知在職權主義下，認定事實、適用法律乃法院之職責，若在審判中，明知檢察官誤引法條，法院仍受其拘束，顯與職權主義有悖，故實務上仍認為法院得變更起訴法條，而為免訴或不受理之判決，但無庸適用刑事訴訟法第三百條之規定，合先敘明。
三、經查上訴人即被告甲○○另於八十八年八月十三日代表明德中學與帶春營造有限公司（下稱帶春公司）簽訂遷校工程承攬協議契約書，總價亦為十二億元，約定由帶春公司簽發發票日為八十八年八月十三日、票號為ＱＡ0000000號、面額二千萬元之支票、付款人為第一商業銀行東勢分行之支票予明德中學充作保證金，明德中學如未於三個月內完成融資，則應即返還上開保證金，惟明德中學於八十八年八月十八日將該支票經第一商業銀行潮州分行提示兌現匯入該行明德中學00000000000號帳戶內後，被告甲○○竟意圖為自己不法之所有，於八十八年八月二十日至第一銀行潮州分行提領一千八百萬元變易為所有，而將其因業務所持有之一千八百萬元，予以侵占入己，供己清償個人財務，卻完全未依上開契約書辦理約定事項，所涉業務侵占案件，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年六月二十二日以八十九年度偵字第五二○號，向臺灣屏東地方法院提起公訴（八十九年七月十一日繫屬臺灣屏東地方法院），該案經臺灣屏東地方法院判決被告甲○○有期徒刑四年八年（檢察官起訴普通侵占罪，經法院變更起訴法條改依業務侵占罪論處），經被告甲○○提起上訴，現由本院審理中（本院九十一年上易字第三○九號），此據被告甲○○於本院調查中供明在卷，復有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，該案犯罪事實與本件檢察官起訴之犯罪事實，均於八十八年七、八月間所為，相距僅一個月餘，時間緊接，且均係由被告甲○○代表明德中學分別與告訴人簽訂遷校工程承攬協議契約書，總價均為十二億元，約定須由告訴人各簽發二千萬元之支票，充作工程保證金，嗣支票兌現後，被告甲○○竟意圖為自己不法之所有，分別將上開款項提領花用，供己清償個人財務，因被告甲○○係明德中學之代表人，亦以明德中學名義分別與告訴人簽訂遷校工程承攬協議契約書，所收受之工程保證金，應屬其業務上所持有之物，竟變易持有為所有，將前開款項侵占入己，核其所為，應均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，本件公訴人認被告甲○○所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，尚有未洽，應予指明。則其前後二案之犯罪手法並無不同，顯係基於概括之犯意，所犯又係構成要件相同之罪，應屬連續犯，為裁判上一罪，係屬同一案件，而本件係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月十日以八十九年度偵字第九九○三號，向臺灣高雄地方法院提起公訴（九十年一月十七日繫屬臺灣高雄地方法院），亦有被告甲○○上揭前科紀錄表在卷足參，並經本院調閱該二案卷屬實，則本件原審法院顯繫屬在後，又未經共同之直接上級法院裁定，自不得為審判，揆諸首揭說明，原審法院自應諭知被告甲○○公訴不受理之判決。
四、原審未為詳察，遽為被告甲○○實體科刑之判決，尚有未合，公訴人上訴意旨認被告甲○○另以同一方式向其他營造公司詐取簽約保證金，為連續犯，指摘原判決未併予審酌為不當，及被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖均非以此為理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判，另諭知被告甲○○公訴不受理之判決。
貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○夥同甲○○，明知學校興建工程總價款十二億元，依法須對外公開招標，事前預算之編列並須經董事會同意，非其一人可作決定，且學校對外之收支均須列入學校帳戶內，又遷校工程更須先取得遷校土地建築執照等方可對外招標，竟共同意圖為自己不法之所有，由被告乙○○介紹甲○○向丙○○、丁○○二人佯稱有學校遷建工程總價十二億元，保證工程利益有二成，五個月內可開工，若未開工願退還保證金，致使丙○○、丁○○不疑而交付二千萬元予甲○○作為工程保證金之用，另在高雄市尖美百貨公司交付五百萬元予被告乙○○，作為其仲介此工程之佣金，甲○○並以學校董事長名義與丁○○簽訂工程承攬協議書，並將所收款項花用殆盡，屆期丙○○、丁○○見工程無法開工，保證金又無法退還，始知受騙。因認被告乙○○涉有共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，又不能証明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、本件訊據被告乙○○堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：是甲○○提供教育部遷校公文、董事會會議紀錄、台糖土地五十年租約等資料，我是透過董事長的特助得知此遷校訊息，就去找丙○○的建築師陳維哲告知此遷校訊息，然後安排甲○○與丙○○談細節問題，並簽定協議書，丙○○同意開工後給我總利潤百分之一的佣金，因為目前尚未開工所以不能確定佣金額度，但之前丙○○有交所有介紹人的佣金五百萬元支票一張給我，我自己留一百五十萬元，剩餘三百五十萬元我交給許特助（即董事長的特別助理），五百萬元支票是陳維哲在尖美飯店交給我的，我拿到支票後隔日我將支票交還給陳維哲，他再交給丙○○，希望他們能談清楚細節，一星期後丙○○又再次將支票交給我，我才將部分三百五十萬元現金轉交出去，錢是去農會領的等語。
四、經查：被告乙○○辯稱伊係透過董事長甲○○的特別助理得知明德中學遷校訊息，甲○○等並有提供教育部遷校公文、明德中學董事會會議紀錄、台糖土地五十年租約等資料，伊乃仲介告訴人丙○○與甲○○簽訂遷校工程承攬協議書，單純賺取仲介費用一節，已據同案被告甲○○證述屬實，並提出明德中學董事會八十八年七月二十三日授權甲○○全權處理遷校事宜會議紀錄、臺灣省政府教育廳八十六年八月二十日八六教二字第一五三一九號、八十六年九月十八日八六教二字第九六五六三號，分別函覆同意備查明德中學辦理遷校案及申請承租臺糖公司所有座落屏東縣○○鎮○○○段○○○號土地作為遷校用地案、台灣糖業股份有限公司與明德中學訂立土地地上權設定契約書等影本在卷為憑（見原審卷第一五○頁至一六四頁），足見被告乙○○所辯上情，並非虛詞；又證人陳維哲即告訴人委任之建築師於原審亦證稱有接受甲○○委託規劃簽遷校事宜及收受三百萬元之設計費等語無訛（見原審卷第六五頁、六六頁），益徵同案被告甲○○亦有交付設計費準備規劃遷校事宜，難認被告乙○○於仲介之初，有何施用詐術媒介居間之行為；而按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第五百六十五條定有明文。又民法第五百六十五條所定之居間，有二種情形，一為將訂約之機會報告他方之報告居間，一為為訂約之媒介之媒介居間，在報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間，為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足（最高法院五十二年度台上字第六五八號判決參照）。被告乙○○於本件所為之行為僅係居間媒介之地位，並非系爭遷校工程之當事人，此為告訴人及同案被告甲○○所不否認，其為報告居間時，明德中學確有準備遷校事宜，且已向臺糖公司租用土地設定地上權登記完畢，遷校工程承攬協議契約，係由同案被告甲○○與告訴人間，自行協商訂定，同案被告甲○○並支付告訴人所委託之建築師設計費用三百萬元，準備規劃遷校事宜，是被告乙○○所為居間媒介之行為，尚難謂有何不法所有之意圖，告訴人因而支付仲介費用五百萬元，係基於雙方居間契約所為，亦非陷於錯誤，不因同案被告甲○○事後未依約履行工程承攬合約，而影響被告乙○○合法居間媒介之行為。公訴人並無積極證據足資證明被告乙○○於仲介之初，有何施用詐術之行為，或與同案被告甲○○對上開遷校工程未能依約履行，並將收受之簽約保證金二千萬元予以侵占花用，拒不退還一節，有何犯意聯絡及行為分擔，僅以被告乙○○曾參與居間媒介上開遷校工程承攬契約之簽訂，遽認其與同案被告甲○○有共犯關係，顯屬臆測推論之詞，自不得採為被告乙○○不利判決之唯一證據。被告乙○○辯稱僅單純仲介簽約，無詐欺故意等語，尚堪採信，此外，復查無其他確切證據足認被告乙○○有何被訴詐欺取財之犯行，揆諸首開說明，被告乙○○之犯罪，即屬不能證明。
五、原審以不能證明被告乙○○犯罪，依法為被告乙○○無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求為有罪之判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第七款，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜法官 凃裕斗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳福連中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日