臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第五五五號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 莫家駿被 告 丙 ○
丁○○共 同選任辯護人 蘇昭德律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣高雄地方法院中華民國九十一年二月八日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二九二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○損害債權部分撤銷。
乙○○連續債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於八十七年三月十六日與樺法實業股份有限公司（下稱樺法公司）共同簽發本票，擔保樺法公司向中華商業銀行股份有限公司（以下簡稱甲○○○）借款新台幣（下同）三百五十萬元，又於八十七年八月三十一日擔任樺法公司之連帶保證人，向甲○○○借款三百五十萬元。嗣因樺法公司未依約償還本息，甲○○○即於八十八年四月二十三日以本票聲請法院裁定准予強制執行，經台灣台北地方法院於八十八年四月二十九日裁定准予強制執行，並於同年五月五日送達裁定予乙○○。詎乙○○於將受強制執行之際，竟基於損害債權之概括犯意，連續於：㈠八十八年五月十日，向高雄市三民地政事所聲請辦理高雄市○○區○○○路○○○號房屋及其坐落土地之所有權應有部分三分之一移轉登記予丙○、丁○○，並於八十八年五月十一日辦理所有權移轉登記完畢。㈡八十八年五月十九日，向高雄市新興地政事務所聲請辦理高雄市○○區○○○路三一六之六五號房屋及其坐落土地所有權應有部分二分之一移轉登記予丙○、丁○○，並於八十八年五月二十日辦理所有權移轉登記完畢。㈢八十八年六月一日，向高雄縣鳳山地政事務所聲請辦理高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號七樓房屋及其坐落土地所有權應有部分二分之一移轉登記予丙○、丁○○，並於八十八年六月二日辦理所有權移轉登記完畢。甲○○○因而無從強制執行上開三筆不動產以清償上開債權。
二、案經甲○○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判部分
一、訊據被告乙○○矢口否認有有損害債權之犯行，辯稱其與被告丙○、丁○○是世交，平日為資助其妹李鐵梅經營樺法公司，陸續向被告丙○、丁○○各借款二百十九萬元及一百三十萬元，嗣為清償被告丙○、丁○○之債務，乃將上開三筆不動產所有權應有部分出賣予被告丙○、丁○○，並無損害甲○○○債權之意等語。經查：
㈠被告乙○○前於八十七年三月十六日與樺法公司共同簽發本票，擔保樺法公司
向甲○○○借款三百五十萬元，又於八十七年八月三十一日擔任樺法公司之連帶保證人，向甲○○○借款三百五十萬元。嗣因樺法公司未依約償還本息，甲○○○即於八十八年四月二十三日以本票聲請法院裁定准予強制執行，經台灣台北地方法院於八十八年四月二十九日裁定准予強制執行，並於同年五月五日分別送達裁定予被告乙○○及甲○○○等事實，有台灣台北地方法院八十八年度票字第一一六七四號本票裁定事件卷影本附卷可佐（見卷外）。
㈡被告乙○○所有之高雄市○○區○○○路○○○號房屋及其坐落土地之所有權
應有部分三分之一，於八十八年五月十日向高雄市三民地政事所聲請辦理移轉登記予被告丙○、丁○○，並於八十八年五月十一日辦理所有權移轉登記完畢，有高雄市政府地政處三民地政事所八十九年十一月十六日高市地民一字第一０四四八號函附被告三人買賣移轉登記申請書、土地建物登記謄本等附卷可稽（見原審一卷第六二～六九、九十三～一０二頁）。
㈢被告乙○○所有之高雄市○○區○○○路三一六之六五號房屋及其坐落土地所
有權應有部分二分之一，於八十八年五月十九日，向高雄市新興地政事務所聲請辦理移轉登記予被告丙○、丁○○，並於八十八年五月二十日辦理所有權移轉登記完畢，有高雄市政府地政處新興區地政事務所八十九年十一月十六日八九高市地新一字第八七六三號函附被告三人買賣移轉登記申請書、土地建物登記謄本等附卷可稽（見原審一卷第二０～四０頁）。
㈣被告乙○○所有之高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號七樓房屋及其坐落土地所
有權應有部分二分之一，於八十八年六月一日向高雄縣鳳山地政事務所聲請辦理移轉登記予被告丙○、丁○○，並於八十八年六月二日辦理所有權移轉登記完畢，有高雄縣鳳山地政事所九十年六月二十二日九０鳳地所四字第一一三六三號函附被告三人買賣移轉登記申請書、土地建物登記謄本等資料附卷可稽（見原審一卷第二三０～二三七頁）。
㈤被告乙○○固辯稱其與被告丙○、丁○○是世交，平日為資助其妹李鐵梅經營
樺法公司，陸續向被告丙○、丁○○各借款二百十九萬元及一百三十萬元，嗣為清償被告丙○、丁○○之債務，乃將上開三筆不動產所有權應有部分出賣予被告丙○、丁○○，並無損害甲○○○債權之意等語。然被告乙○○於八十八年五月五日既知甲○○○已取得本票准予強制執行之執行名義，將受強制執行，竟仍將上開不動產出賣予被告丙○、丁○○，甲○○○因而無從強制執行上開三筆不動產以清償債權，被告乙○○損害甲○○○債權之意圖，至為顯明。綜上所述，被告乙○○損害甲○○○債權，事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百五十六條損害債權罪。又連帶債務人之財產為債權人債權之總擔保，故連帶債務人中之一人，於將受強制執行之際，如基於損害債權人債權之意圖而毀壞、處分或隱匿連帶債務人中任何一人之財產，亦應論以刑法第三百五十六條之損害債權罪，始與立法意旨相符（最高法院七十六年度台非字第一一四號判決可參照）。被告乙○○三次毀損債權之行為，迭次為之，手法相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。原審不察，就此部分遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，自應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○前未曾犯罪．有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，惟被告乙○○損害甲○○○之債權數額非微，犯後亦未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、上訴駁回部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○前於八十七年三月十六日與樺法公司共同簽發本票，擔保樺法公司向甲○○○借款三百五十萬元，又於八十七年八月三十一日擔任樺法公司之連帶保證人，向甲○○○借款三百五十萬元。嗣因樺法公司未依約償還本息，甲○○○即於八十八年四月二十三日以本票聲請法院裁定准予強制執行，經台灣台北地方法院於八十八年四月二十九日裁定准予強制執行，詎被告乙○○明知於將受強制執行之際，為避免其財產受抵償，竟與被告丙○、丁○○基犯意聯絡，將被告乙○○所有之坐落高雄市○○區○○○路○○○號○○○區○○○路三一六之六五號及高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號七樓房地設立抵押權及成立買賣契約售予被告丙○、丁○○，其等明知上開買賣契約係虛偽，竟共同以此不實之事項，到台灣高雄地方法院公證處辦理房屋買賣公證書及分別到高雄市新興、三民及高雄縣鳳山地政事務所使不知情之承辦員登載於建物所有權狀上，足以生損害於甲○○○及地政機關辦理建物設定及移轉登記之正確性。被告三人係涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌。
二、訊據被告三人均堅詞否認有使公務員登載不實文書犯行，均辯稱其三人因是世交，乙○○平日為資助其妹李鐵梅經營樺法公司，乃陸續向丙○、丁○○各借款二百十九萬元及一百三十萬元，嗣為清償丙○、丁○○之債務，乃將上開三筆不動產所有權應有部分出賣予丙○、丁○○，並非成立假買賣達到脫產目的等語。
三、經查：㈠被告三人於八十八年九月二十八日偵查中，被告乙○○已供述：「．．．因為
我欠丙○、丁○○的錢，所以將房子賣給他們．．．（欠丙○）約二百二十萬元左右，是陸續借，從三、四年前開始．．．（問：房地以多少價錢賣他？）約一千三百多萬元，他已付齊尾款．．．（欠丁○○）約一百萬，也是陸續借的．．．（問：尾款是何人交給你？）丙○、丁○○，丙○由他帳戶滙給我．．．」等語（見偵查卷第七五頁反面～第七十六頁反面），被告丙○供述：「．．．我跟丁○○合買的，總價約一千多萬．．．（問：如何付款？）有一部分是我付，一部分是丁○○付．．．我是直接由銀行匯錢給他．．．他原先有欠我們二百多萬，後來要買他房子，原先借款當作訂金一部分．．．」等語（見偵查卷第七七頁），被告丁○○供述：「．．．約一千二百萬元左右，是我跟丙○合買之價格，因為乙○○之前有欠我一百多萬元，這部分有折算．．．」等語（見偵查卷第七七頁反面）。互核被告三人供述，大致相符。又被告雖未能詳實說明金額，但被告三人於八十八年九月二十八日偵查時，因距成立買賣契約已有四、五月之久，復未攜帶相關資料，是被告惟恐因記憶疏漏而為錯誤回答，乃未當場為鉅細糜遺之供述，而以需回去詳查或不甚清楚作答，此實無違一般之經驗法則。況被告丙○、丁○○事後已提出玉山商業銀行、台灣土地銀行、中國信託商業銀行匯款單共六紙資為證明（見偵查卷第一０一～一０六頁），並有臺灣中小企業銀行高雄分行九十年六月二十九日九十高雄字第０一六八七號函附載有被告丙○、丁○○上開匯款予被告乙○○之日期、款項之活期客戶動資料表在卷可稽（見原審一卷第二六八～二七一頁）。是自難以被告三人偵查中未能詳實說明，即遽認被告三人並無借貸關係，及前開三筆房地買賣關係、抵押權之設定均為虛偽。
㈡被告丙○、丁○○於買受坐落高雄市○○區○○○路○○○號房地後，即承受
原有案外人台灣中小企業銀行之抵押債務，因該房地因遭甲○○○假扣押查封，致無法變更抵押債務人登記，有土地及建物登記謄本在卷足憑。然被告丙○、丁○○均按時給付利息予案外人台灣中小企業銀行一節，已經證人即台灣中小企業銀行襄理蘇清達證述明確（見本院九十一年七月二十五訊問筆錄）。
㈢被告乙○○經常提供資金予其妹李鐵梅經營之樺法公司營運周轉，且被告復將
上開三筆不動產出售所得其中之六百餘萬元借予李鐵梅充作樺法公司清償部分欠款及進貨之用等情，已經原審隔離訊問，而被告乙○○與李鐵梅二人之供述均一致（見原審卷九十年八月二十一日訊問筆錄）。又證人徐程克勤原審亦證述：「我之前是李鐵梅的祕書，我負責百貨公司內衣部分，我在八十九年五、六月間離職，李鐵梅的公司是從事內衣進口及珠寶飾品，我也認識乙○○，我知道她們兄妹有金錢的往來，就我所知銀行一年要換單一次，要換單時銀行會通知我叫保證人乙○○去換單，我就會通知乙○○去換單，八十八年三月間也是要到期了，是銀行經理打電話來找李鐵梅，之後李鐵梅就叫我與銀行聯絡準備換單，我就與銀行聯絡，銀行說排定好時間再與我連絡，結果銀行都沒有與我連絡，後來是李鐵梅收到銀行寄來的存證信函後告訴我，我才知道的，在這之前利息我們都很正常在繳，在八十八年底之前公司都很正常在營運也正常進出貨，錢都是靠李鐵梅去張羅，有一些錢是李鐵梅自她哥哥乙○○那邊拿來，實際金額我不清楚，但若李鐵梅有缺錢都是向乙○○拿。要繳給銀行的利息都是由我通知百貨公司滙到我公司在甲○○○的戶頭裡，甲○○○再直接從戶頭裡扣。當時我公司除了與甲○○○往來外還有與第一銀行、華南銀行往來，這些銀行的利息我公司均正常繳款，別家銀行是甲○○○行裁定後才緊縮銀根的」等語（見原審二卷第一三二頁）；證人陳添登於原審亦證述：「我是李鐵梅進口珠寶部分北部的工廠及經銷商，李鐵梅將進口未加工的珠寶賣給我，我加工後再出售，每次她都是拿現貨戊我挑，出售後的客票我再付給李鐵梅，在八十八年底之前我仍有向李鐵梅購買珠寶，每個月平均交易額在二、三百萬之間。我知道李鐵梅除了進口珠寶外還有進口內衣，當時北部是由我向李鐵梅購買珠寶加工，台中由同行吳振坤向她買，高雄也有同行向李鐵梅購買珠寶加工。我也認識乙○○，我知道李鐵梅都有向她哥哥乙○○調錢進口珠寶，我知道在八十八年間李鐵梅也曾向她哥哥乙○○調一筆錢要支付自印度進口鑽石的錢，她也確實有支付掉這筆錢，因當時李鐵梅進口這一批鑽石時她有通知我當場去選購，至於李鐵梅向乙○○調多少錢我就不清楚了。我與李鐵梅交易當中，李鐵梅也會提到說若她需資金週轉都會向乙○○拿現金來週轉。上面寫陳添登是我向李鐵梅進貨的估價單，估價單上涂太太是在台北，我認識，她也是向李鐵梅進貨，另外廖文龍也是向李鐵梅進貨」等語（見原審二卷第一三三頁）。從而，被告乙○○所辯其平日為資助其妹李鐵梅經營樺法公司，乃陸續向被告丙○、丁○○借款，而出售前開三筆不動產之得款，其中部分亦交付李鐵梅週轉，並非意圖脫產而虛偽設定抵押權及買賣等語，要非無據。
㈣再衡諸常情，被告乙○○苟意圖脫產而虛偽設定抵押權及出賣前開不動產，當
儘速完成登記以達目的。但觀諸被告乙○○於八十八年四月間出賣前開不動產，並聲請所有權移轉登記後，為達節稅，乃先行撤回所有權移轉登記，而改設定抵押權予被告丙○及丁○○以保障給付之買賣價金，其後始再行辦理所有權移轉登記之情，已經證人莊明珠證述：「當時我是認識李相陽代書，是李代書找我複代理，當時我只是幫他們遞件而己，至於他們之間資金往來的情形我並不清楚，我所承辦的是產權移轉登記這一部分。土地法第三十四條有規定，即使不同筆只要是同一天立契及申報增值稅就可以節稅，我印象中這三筆土地是在四月二十日同一天立契，但因為其中有一筆不是同一天申報增值稅所以無法辦理節稅，所以是由李代書主動將已申報增值稅申請撤銷，之後他們在五月四日再重新立契並申報土地增值稅，待增值稅稅單下來後在五月十九日再由我去地政事務所代替李相陽代書去辦理移轉登記。產權移轉登記要先立契再申報增值稅，待稅單下來完稅後再向地政事務所遞件辦理產權移轉登記。當時是因為乙○○可以適用優惠稅率，自申請到核准下來約需二至三個星期，若是一般稅率則是在一個星期內會下來．．．」等語（見原審卷第二八０～二八一頁），並有原審法院八十八年公字第一一０八三二號、第一一０八三三號卷、高雄市稅捐處土地增值免稅證明書、高雄縣稅捐稽徵處、高雄市稅捐稽徵處新興分處准許撤銷土地移轉現值申報案函、高雄市政府地政處新興區地政事務所八十九年十一月十六日八九高市地新一字第八七六三號、三民區地政事務所八十九年十一月十六日高市地民一字第一０四四八號、高雄縣鳳山地政事所九十年六月二十二日九０鳳地所四字第一一三六三號函附被告三人設定抵押權、買賣移轉登記申請書、土地建物登記謄本在卷可參。是被告乙○○苟意圖脫產而虛設抵押權及買賣，豈有延誤脫產時效而增加風險之理？顯見被告三人前開辯稱應非子虛，而可採信。
綜上所述，被告三人辯稱其等設定抵押權及移轉所有權移轉登記，均基於真正之買賣契約關係，並無以虛偽之事實使公務員登載不實，尚堪採信。
四、此外又查無其他任何積極之證據，足認被告三人有使公務員登載不實犯行，被告乙○○部分本應諭知無罪之判決，惟公訴此部分與前開論罪科刑之毀損債權部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知，就被告丙○、丁○○部分，原審以不能證明被告二人犯使公務員登載不實罪，而為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百五十六條、四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴法官 郭玫利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 高惠珠中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日附錄本判決論罪法條刑法第三百五十六條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。