臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第五九六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第四八九七號中華民國九十一年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二六一九、四八一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑叁年。
事 實
一、丙○○於民國七十一年十二月十日曾犯詐欺罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三月確定，於七十一年十二月三十日執行完畢。又於八十年八月卅一日，因犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑八月，嗣經最高法院於八十一年二月十二日駁回其上訴，而告確定。於八十二年二月十六日執行完畢，仍不知悔改。又明知其已債台高築，無支付能力，竟意圖為自己不法之所有，於八十四年九月六日，至屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○號，向丁○○佯稱欲購買丁○○所有坐落屏東縣潮州段七０之二號土地，總價為新台幣（下同）一千四百八十八萬元，並就地欲興建五樓雙併公寓，又向丁○○誑稱：伊手頭現金不夠，無法一次付清價金，請先備妥貸款必需資料交予伊先行辦理民間建築融資貸款後再支付云云，並交付如附表所示之總金額為九百九十八萬元之支票五紙，保證上開支票係客票，兌現付款無虞，待貸款完成後再以現金換回支票云云，致使丁○○誤信為真，因而陷於錯誤，而與之簽訂不動產買賣契約書。丙○○為使丁○○不生疑心，乃向丁○○出示欲興建五樓雙併公寓之建築設計圖，並搬運辦公桌二張、書櫃一個、椅子七、八張及開工用之木頭等物，至屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號即本件土地買賣介紹人李朝進住處擺放，以佯裝即將開工興建公寓，使丁○○不疑有詐，乃交付土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章等文件予丙○○，以供其辦理建築融資貸款。丙○○乃於八十四年九月十八日，以系爭土地為擔保，以丁○○為共同債務人，向案外人周文宗貸款六百萬元，除支付丁○○四百十五萬元（含清償丁○○於八十三年九月間向屏東縣潮州鎮農會辦理抵押借款二百四十萬元之抵押債務）外，餘款佯稱作為建築公寓之費用而未給付。八十四年十二月二十一日，丙○○又以系爭土地為擔保，以丁○○為共同債務人，向案外人卓金元借款八百萬元，除清償周文宗六百萬元之借款外，丙○○僅再支付丁○○七十萬元，餘款則未給付，共計丁○○僅取得四百八十五萬元之款項（起訴書認丙○○於簽約時已預付四百八十餘萬元，尚屬誤會）。丙○○詐得上開二次貸款之款項三百十五萬元後，不僅未開工興建公寓，復拒絕繳納上開貸款之利息，又避不見面。
嗣經卓金元追償貸款，丁○○無力清償，不得已乃於八十五年五月三十一日，將系爭土地所有權移轉登記予抵押權人卓金元以抵償抵押債務，造成丁○○財產上之重大損失達一千萬元。後經丁○○提示附表所示之支票五張，均遭退票，丁○○始悉受騙。
二、案經丁○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於右述時地以一千四百八十八萬元向丁○○購買系爭土地，並先後以系爭土地向案外人周文宗、卓金元貸款六百萬元及八百萬元，分別交付丁○○四百十五萬元及七十萬元之事實不諱，惟矢口否認有前開詐欺之犯行，辯稱：因系爭土地屬於「路衝地」，地段不佳，無法再向銀行獲得貸款，以致無法付尾款，並無詐欺之情事云云。
二、經查：㈠右開事實，業據告訴人丁○○於偵查中及原審指訴綦詳，於本院調查中又指稱
：丙○○當初跟我說，買我土地是要蓋五樓雙併的房子，也有給我看設計圖，那時他有搬桌子及椅子到介紹人李朝進住處，我看他應該是真的要蓋房子，才同意賣土地給他，也才同意拿我的土地去融資給他蓋房子等語明確（見本院九十二年五月七日及九十二年六月十六日訊問筆錄）。核與證人李朝進於本院調查中結證：我是本件土地買賣之賣方介紹人，被告向告訴人買土地時是說要蓋五樓的公寓，後來土地成交後並未開工，只有載運辦公桌二張、書櫃一個、椅子七、八張、開工用的木頭，放在我那裡表示要開工，結果都沒有開工，東西還放在我那裡。當初告訴人同意給被告去貸款，是要方便融資蓋房子，結果他錢借了，房子卻沒有動工，所以根本是一場騙局等情相符（見本院九十二年六月十六日訊問筆錄）。並有不動產買賣契約書影本一份、附表所示之支票及退票理由單影本各五紙附卷可稽。
㈡被告確有於八十四年九月十八日及八十四年十二月廿一日，先後以告訴人所有
之系爭土地為擔保，並以告訴人為共同債務人向案外人周文宗及卓金元貸款六百萬元及八百萬元，分別交付告訴人四百十五萬元（含清償告訴人原向屏東縣潮州農會辦理抵押借款二百四十萬元之抵押借款）及七十萬元，餘款均未給付等情，又據被告供明在卷。又被告確有以系爭土地為擔保，以告訴人為共同債務人先向周文宗貸款六百萬元，後向卓金元貸款八百萬元以清償周文宗六百萬元之貸款等情，又據證人周文宗、卓金元分別於原審及本院證實無訛。又被告以系爭土地向卓金元貸款八百萬元，後因被告無法清償該貸款，告訴人不得已於八十五年五月三十一日，將系爭土地過戶於卓金元名下以代清償等情，又據證人即承辦貸款之代書賴坤炎於本院調查中證述屬實（見本院九十二年一月十三日訊問筆錄），並有土地登記簿謄本附於原審卷八五頁可稽。
三、又查：㈠被告於八十二年七月廿六日起，至同年十月十五日止，先後簽發支票三張，向
案外人黃金盛借款一百八十萬元，屆期經黃金盛提示付款，均不獲支付，經黃金盛提出詐欺告訴，並經檢察官提起公訴，後經原審認屬單純民事糾葛，而判決其無罪，有原審八十四年度易字第一七一五號刑事判決在卷可考。
㈡被告於八十二年十一月五日及同年十一月廿四日，經友人周黔遵之介紹，先後
向案外人李維運借款五十萬元及一百萬元而與周黔遵各簽發五十萬元與一百萬元之支票與本票交予李維運，惟到期支票及本票均不獲兌現，經李維運提起詐欺自訴，經原審認屬民事糾葛，判決被告無罪，有原審八十三年度自字第四七五號刑事判決在卷可稽。
㈢被告於八十四年二月十七日與周黔遵經林平福同意，以林平福名義向銀行開戶
請領支票一本共廿五張，被告簽發林平福支票後退票，致使林平福遭銀行列為拒絕往來戶，並遭人持票催討，經林平福對其提起侵占、詐欺自訴，經原審認係民事借貸糾葛，判處被告無罪，有原審八十四年度自字第二五七號刑事判決在卷可按。
㈣被告於前開訴訟中與林平福達成和解，簽發金額共廿五萬之本票八紙交予林平
福，惟屆期均未獲付款，經林平福兩度提起詐欺自訴，均經原審認屬民事糾葛，判決被告無罪及駁回自訴，有原審八十四年度自字第五八七號刑事判決及八十五年度自字第二一二號刑事裁定在卷足憑。
㈤被告於八十四年七月二日，透過穆秋香向康美智借款五十萬元，約定兩個月返
還，並以發票人張政宏之支票及其與穆秋香共同簽發之本票為擔保，惟屆期不獲兌現，經檢察官提起公訴，原審以雙方已成立調解，判決被告無罪，檢察官上訴後，亦經本院駁回上訴，而告確定，有原審八十五年易字第四五０六號、本院八十六年度上易字第二三八九號刑事判決各一件。而被告於法院判決無罪確定後，即拒絕履行調解，迄今尚積欠四十萬元未清償，業據證人康美智於本院九十二年五月七日調查中結證屬實。
㈥據上以觀，足證被告於八十四年九月六日向告訴人購買本件系爭土地之前，已
債台高築，被告對於積欠前述之黃金盛、李維運、林平福、康美智等人之債務，既無力清償，何來資力能向告訴人購買價金高達一千四百八十八萬元之系爭土地，足證被告向告訴人系爭土地之時，顯無支付能力，至為明確。又被告與告訴人簽訂不動產買賣契約書，未支付任何款項，僅支付附表所示之俗稱芭樂票五張，且以蓋房融資及向民間貸款為由，先後以系爭土地向周文宗、卓金元貸款六百萬元及八百萬元，除支付部分款項予告訴人，餘款佯稱作為建築費用未再給付，後即拒繳貸款利息，復避不見面，致告訴人無力清償貸款，被迫將系爭土地過戶於卓金元名義。由上觀之，被告係以購地建屋為餌，向告訴人行詐騙之實，至為明確。又被告除騙取告訴人提供之土地兩次貸款詐取三百十五萬元之款項外，並導致告訴人無力清償八百萬元之貸款，而將系爭土地賤售予卓金元，造成告訴人之損失達一千萬元。綜上所述，足見被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
四、核被告意圖為自己不法之所有，以詐術向告訴人詐取財物之行為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。又被告於八十一年二月十二日，因犯偽造文書罪，經最高法院判處有期徒刑八月確定，於八十二年二月十六日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。茲於執行完畢後，五年以內，再犯本件有期徒刑以上之本票，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未當。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有事實欄所載之詐欺、偽造文書等前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，素行不佳，茲又向告訴人詐取財物，造成告訴人財產損失達一千萬，惡性重大，犯後否認犯行，毫無悔意，迄未與告訴人達成民事和解，態度不甲等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，於：㈠民國八十四年五月三十一日，藉詞需資週轉，向乙○○借款八十萬元，言明一個月還清，並簽立切結書及本票為憑，致乙○○不疑有他，如數借貸，詎期限屆至，被告丙○○並未依約償還，屢經催討，均避不見面，始知受騙。㈡八十六年一月間分別向鵬峰工程有限公司（下稱鵬峰公司）及鉅頫工程股份公司（下稱鉅頫公司）佯稱其投資之戊○○○股份有限公司（下稱昶美公司）刻正興建紳市二十二層大樓，願將該大樓新建工程之水電工程部分委由鵬峰公司及鉅頫公司承攬，致該二公司不疑有詐，各預先支付工程履約保證金二百萬元予丙○○，嗣經鵬峰公司及鉅頫公司查詢昶美公司並未將授權丙○○處理上揭工程，始知受騙，因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項連續詐欺取財罪嫌云云。
二、公訴人認被告丙○○涉犯上開詐欺罪嫌，係以告訴人乙○○、鵬峰公司代表人林榮松、鉅頫公司代理人吳焜迪之指訴，證人即昶美公司陳忠憲之證詞，及被告簽立交予乙○○之本票、切結書各一紙，被告與鵬峰公司與鉅頫公司簽訂之工程承包契約書、收據各二紙資為論罪依據。訊據被告丙○○固均不否認曾簽切結書及本票交予乙○○。又曾經先後發包上開紳市大樓工程之水電部分予鉅頫公司、鵬峰公司，並收取吳焜迪、林榮松交付之一百五十萬元、二百萬元保證金，惟堅詞否認詐欺犯行，辯稱：乙○○部分係與其姐卓美玲（改名為陳卓榮金，以下仍稱卓美玲）合資雅典娜咖啡西餐廳退股剩下三十萬元，非向乙○○詐借款項；與昶美公司合建之紳市大樓水電工程先交吳焜迪之鉅頫公司承攬，收取部分保證金一百五十萬元，鉅頫公司因故不續付其餘保證金，始再交林榮松之鵬峰公司承攬，並收取部分保證金二百萬元，不知合租辦公室之耀華建設有限公司（下稱耀華公司）陳振湳、仲介人張甲仲先以耀華公司名義與鵬峰公司簽約並收取保證金一事，後來因昶美公司土地被查封，不能過戶、貸款，始未能依約履行水電工程合約等情。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按告訴人之告訴本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，如其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在瑕疵未究明之前，即不得遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年台上字第一五三一號判決參照）。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六О號著有判例。
四、經查：㈠被告雖曾於八十四年五月三十一日簽立切結書，載明向乙○○所借之八十萬元
願於同年六月十二日、同年六月三十日各償還四十萬元，並簽立本票一紙交乙○○收執，然此原係被告與乙○○胞姊卓美玲於八十三年間合資開設雅典娜咖啡西餐廳，於結束營業時被告應退還三十萬元，八十七年七月被告與代為處理債務之乙○○約定分六期償還，並簽發面額各五萬元本票六紙交乙○○收執，現尚有二十五萬元未還，並非被告直接向乙○○所借，業據被告陳明在卷，且經告訴人乙○○坦認被告所述始屬實（原審八十八年二月八日審理筆錄、九十一年一月三十日訊問筆錄、九十一年二月十八日審理筆錄），復經證人陳卓榮金（卓美玲）於原審到庭結證無訛（原審九十一年二月十八日審理筆錄），並有切結書、面額八十萬元之本票一紙（八十七年度偵字第四八一八號卷第三、四頁）、面額五萬元之本票五紙（原審八十八年三月二十五日庭期提出）附卷可稽，足認被告辯稱：並非向乙○○借款，無對其施用詐術等語，堪可採信，亦難遽以被告尚未償還全部款項而認定被告係詐欺。
㈡鉅頫公司、鵬峰公司水電工程部分：⒈被告與昶美公司約定合作興建紳市二十
二層大樓後，嗣於八十六年一月二十六日交付其與華東工程行郭昭輝共同簽發、面額為五百萬元及二百萬元、發票日均為同年一月三十一日之支票二紙予昶美公司負責人凌雪玉收執，作為履約保證金之交付，其中二百萬元之支票有兌現等情，業經被告供明在卷，且經證人陳忠憲於偵查中證述無訛，並有被告與昶美公司陳忠憲（凌雪玉之夫）所簽訂之紳市大樓合建契約書、支票及退票理由單在卷足稽（八十六年度偵字第一七五五七號卷第十四頁背面、第十八至二十頁），足認被告並無公訴人所指佯稱投資昶美公司紳市大樓之施用詐術行為。⒉參之證人陳忠憲於原審八十六年訴字第二О四二號陳振湳、張甲仲詐欺案件審理中到庭證稱：丙○○確實有與昶美公司簽訂上開紳士廿二層大樓之合建草約，該合建草約雙方均有簽名，丙○○並交付面額二百萬元及五百萬元支票二張作為履約保證金，惟在簽約前，曾與陳振湳見過二次面，第一次與陳振湳及丙○○談合建費用分攤之事，第二次三人見面時，本擬簽約，但丙○○藉口支票剛使用完，致該次並未簽約，嗣於陳振湳不在之場合，與丙○○簽訂合建草約，丙○○簽發之上開二百萬元支票業已兌現，而上開五百萬元支票並無兌現，且增資款亦無照約繳付，於同年二月十一日以存證信函通知丙○○，希能依約支付上開款項，否則即屬違約，然丙○○並無具體回應，有詢問丙○○為何水電發包予二家公司，且尚未與戊○○○公司簽合建草約時，即發包予鉅頫公司，並簽訂契約，丙○○答稱，為爭取時效，故先與鉅頫公司簽訂合約，並會處理與二家公司簽訂水電工程轉包合約之事等語，有上述卷宗影本在卷為憑。另衡以一般建築業為減少融資利息及資金壓力，對於建築開工推案多會爭取時效，儘早發包完工，在契約大致底定、尚未正式簽約前，即將日後施工合作對象、工人、建材物料等事項預作安排，縱嗣後因故未能順利承攬工程，亦不得遽謂在前之籌備皆係有意訛詐。況矧之本件被告與昶美公司所簽訂之前述合約書草約係約定：雙方約定現狀由被告出資依原有設計繼續完成，合作方式係合建比例被告分得百分之六十九，陳忠憲、凌雪玉分得百分之三十一，昶美公司凌雪玉應將土地及昶美公司交予被告改組增資，常務監察人及新增股東由被告自行選派，建築融資撥下、合建房屋分配完成，原公司股東及負責人全數退出由被告或指定之人接手‧‧‧並於簽約之日起七日內提供公司印鑑、大印等有關證件，完成正式合約‧‧‧等語，其意即由被告擔任昶美公司之實際經營者，並由被告繼續以昶美公司名義將建築案興建完成，則被告在與昶美公司方面達成合作協議之情況下，未及簽訂正式合作興建契約，即先於同年一月十四日向鉅頫公司吳焜迪收取履約保證金一百萬元，並於同年一月二十日以華東工程行名義與鉅頫公司吳焜迪簽訂紳市二十二層大樓工程水電承攬契約，且在合約書蓋上昶美公司凌雪玉之印章，訂約後之翌日，再收取吳焜迪所交付之發票日為同年一月二十二日、面額五十萬元支票一紙（有兌現），前後計一百五十萬元之履約保證金，其簽約過急固有其失卻周延之不是，然不能以此推論被告初始有對告訴人鉅頫公司吳焜迪施用詐術。⒊被告於與鉅頫公司簽約、收取履約保證金一百五十萬元後，又於同年一月二十八日與鵬峰公司林榮松就同一水電工程承包事宜簽訂草約，約定應付之履約保證金為四百萬元，林榮松並當場支票四紙、面額計二百萬元（均有兌現）等情，固據告訴人吳焜迪、林榮松陳述綦詳，並為被告所坦承，且有華東工程行與鉅頫公司、鵬峰公司之水電工程合約書各一份足佐，惟鉅頫公司並未依合約書第六條規定於契約成立時支付現金、保證廠商支票各三百萬元之履約保證金，此為告訴人吳焜迪所不否認，是被告為免資金積壓、急於開工，始將該水電工程轉由鵬峰公司施做，亦不能即謂被告有重複簽約詐取履約保證金之故意。⒋至鵬峰公司前於八十五年十二月十七日所簽約、交付履約保證金二百萬元之對象，係案外人張甲仲介紹認識之耀華公司負責人陳振湳，並非被告，業經告訴人林榮松於陳振湳、張甲仲前開詐欺案件審理中陳述甚詳，且觀之鵬峰公司與耀華公司之合約亦無被告之姓名即明，參以被告並非耀華公司之股東，亦有公司變更事項登記資料一紙在卷可按（八十六年度偵字第一七九六三號第六、七頁），如被告知悉有前約存在，其大可直接向鵬峰公司請求給付未付之履約保證金即可，不必另外再以華東工程行之名稱與鵬峰公司簽訂合約，又倘鵬峰公司確定前與耀華公司陳振湳所簽訂之合約書效力及於被告之華東工程行，其何願意重新再與被告締約？如告訴人林榮松所陳係因被告要求發票抬頭要開立工程行名義始另行訂約屬實，在前後二約之保證金皆係四百萬元之情況下，何以不於後約載明已先付二百萬元之旨？足認被告辯稱不知耀華公司陳振湳私下與鵬峰公司締約一事堪可採信。⒌再者，被告辯稱：與昶美公司合作興建之陳忠憲名下土地，因於同年一月八日為第三人查封在案，無法再為建築融資，故無資金動工興建等情，有土地登記謄本附卷可參（另詳原審八十六年訴緝字第二九四號卷㈠第三六至三九頁），在無相當資金挹注週轉下，無力支付票款、返還履約保證金，非可全然歸咎被告，從而亦不能證明其原意在詐欺。
五、綜上所述，被告所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其他確切之證據，足證被告有向乙○○、鉅頫公司吳焜迪、鵬峰公司林榮松詐欺之犯行，被告此部分犯罪，尚屬不能證明，惟公訴人認被告此部分與前開論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪關係，故不另為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 黃建榮法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴梅琴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────────┬───────┬───┬───┐│編號│發 票 人│ 票 號 │金額（新台幣）│發票日│退 票│├──┼──────┼─────────┼───────┼───┼───┤│ １│劉李東生 │Ｂ0000000 │八十萬元 │⒑│⒐│├──┼──────┼─────────┼───────┼───┼───┤│ ２│劉李東生 │Ｂ0000000 │一百萬元 │⒓⒛│⒐│├──┼──────┼─────────┼───────┼───┼───┤│ ３│劉李東生 │Ｂ0000000 │七百八十八萬元│⒈⒛│⒐│├──┼──────┼─────────┼───────┼───┼───┤│ ４│震南建設有限│ＡＪ0000000│十萬元 │⒈⒗│⒈⒗││ │公司 廖天賜│ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼───┼───┤│ ５│震南建設有限│ＡＪ0000000│二十萬元 │⒉⒉│⒐││ │公司 廖天賜│ │ │ │ │└──┴──────┴─────────┴───────┴───┴───┘
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