臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第六四六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李錦臺右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三一七八號中華民國九十一年三月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第八四七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係設於高雄市○○區○○○○街○巷○○弄○號八樓城陽公寓大廈管理維護有限公司（下簡稱城陽公司）負責人，因公司財務週轉不靈，於民國八十九年二月五日及二月九日向任職該公司之乙○○各借款新台幣（下同）十五萬元及十萬元，竟意圖為自己不法之所有，於同年二月二十日在該公司，向乙○○佯稱欲轉讓城陽公司股份予乙○○，入股金五十萬元，使乙○○誤信為真而陷於錯誤同意入股，先以上開二十五萬元借款中之二十萬元轉為入股金，續於同年二月二十三日，再將其餘入股金三十萬元匯入甲○○設於臺灣銀行高雄分行之帳戶（帳號000000000000），甲○○因而詐得抵銷二十萬元借款債務之不法利益及三十萬元之不法所有。而甲○○之後僅於同年三月一日城陽公司晨報中宣布乙○○入股，並將其職位從特別助理升任為副總經理，惟並未將股份轉讓予乙○○，經乙○○一再催討，甲○○乃於同年七月十五日以同意分期付款，如未按期清償債務，願將城陽公司全部股份讓與為條件簽立協議書為幌拖延時間，嗣於同年十月十七日清償期屆至仍未還，乙○○乃於同年十一月間改循民事程序請求，甲○○仍於九十年一月十七日於民事庭與乙○○達成和解虛以應付，甲○○實則早於九十年一月八日即將其所有城陽公司股份轉讓予該公司協理王錦珠，乙○○方知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告即上訴人甲○○固坦承有邀乙○○入股，將其積欠乙○○二十五萬元借款中之二十萬元轉為入股金，另收受三十萬元入股金，之後並未轉讓股份予乙○○之事實，然否認有何詐欺犯行，辯稱：伊曾經欲轉讓股份予乙○○，但是乙○○說他要回軍中復職，故將股份寄在伊名下，嗣因公司資金週轉不靈，欲向林顯忠借款時，因林顯忠要求必須將公司股份及負責人變更為王錦珠才願意借款，伊迫於急需借款方將股份轉讓王錦珠云云。惟查：
㈠右揭事實，業據告訴人乙○○迭於偵查、原審及本院指訴綦詳，復有被告設於臺
灣銀行高雄分行之帳戶（帳號000000000000），於八十九年二月二十三日存入三十萬元之存摺交易明細一份在卷可稽（見本院卷第三二頁）。
㈡被告經告訴人一再催討，均未將公司股份轉讓，嗣於八十九年七月十五日與告訴
人簽訂協議書，同意於八十九年十月十七日前清償款項完畢，否則願將其所有城陽公司股份讓與告訴人，然屆期仍不履行，告訴人乃於同年十一月間提起民事訴訟求償，並於九十年一月十七日於民事庭達成和解，實則九十年一月八日被告已將其所有城陽公司股份讓予王錦珠等情，亦有民事起訴書、和解筆錄、協議書、城陽公司登記資訊、有限公司變更登記事項卡、有限公司變更登記表、經濟部公司執照等影本各一份附卷可稽（見九十年度發查字第四三六號卷第六至八頁、九至一０頁、二０頁、二五頁，九十年度偵字第八四七三號卷第三三頁、三四至三五頁、三七頁）。
㈢告訴人業已否認其有要回軍中復職，而將股份寄在被告名下一節，且參前揭協議
書、民事起訴狀之追償方式，足見告訴人一直請求被告轉讓股份，並無被告所辯不願意受讓股份之情事，且衡諸常情，告訴人既已出資五十萬元，焉有不願意受讓股份之理或將股份登記至親友人名下之理。是證人王錦珠於原審所證：「當初因為乙○○想要回去軍中復職，被告提及其在公司的股份怎麼處理？乙○○說成為暗股就好，後來就擱置下來」云云（見原審卷第六六頁），顯與常情相悖，又證人王錦珠係被告於九十年一月八日股份轉讓之受讓人，於本案中亦屬利害關係人，所證上情自屬迴護被告之詞，尚非可採。
㈣證人王錦珠及胡亮節固各於原審及本院證稱：「八十九年十月底因公司要發薪水
週轉不靈，所以我向林顯忠借了六十萬元．．當時要更換股東是林顯忠之意思」、「（問：林顯忠當時有沒有表示要將城陽公司的負責人改為王錦珠才肯借錢？）有，林顯忠當時有這麼要求．．」云云（見原審卷第六七頁、本院卷第七三頁），惟證人林顯忠已於原審證述：「在八十九年十月底時候，王錦珠個人來找我借款，又說公司週轉不靈，但是我向他們說之前借款還沒有清償，所以不可能再借給他們，我表示我無能為力，但是王錦珠表示一定會還錢，我就要求他們公司改組，我向他表示我不願意插手，我叫他們自己去找律師解決」等語（見原審卷五六頁），並未提及股份一定要移轉與王錦珠名下，方願借款一節。再者，倘若確有證人林顯忠要求轉換股份至王錦珠名下一事，則被告既知告訴人已出資五十萬元，且一再請求轉讓股份，又依雙方所立上開協議書內容，被告於該時已應將城陽公司股份全數轉讓與告訴人，則被告仍於九十年一月十七日於民事庭與告訴人達成和解虛以應付，實則早於九十年一月八日即將其所有城陽公司股份轉讓予該公司協理王錦珠，且於全部股份轉讓王錦珠前，竟未事先徵得告訴人之同意，益證被告自始即無轉讓股份予告訴人之意，被告顯有詐欺之不法意圖甚明。
㈤被告辯護人聲請調閱前述民事卷宗，欲以證明告訴人曾於民事庭表示「不要股份
，要被告還錢」等語（見本院卷第四五頁），然告訴人業於本院調查中陳明其於民事案件中之先位聲明係要股份，之後和解時才說要被告還錢等情，並有前揭民事起訴書、和解筆錄可按，足認告訴人所陳為可信，是上開民事卷宗已無調閱必要，附此敘明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，顯係避就之詞，不足採信，本件事證明確，被告詐欺犯行，堪以認定。
二、核被告所為先將告訴人原借款債權中之二十萬元轉為入股金部分，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，續再取得告訴人匯入之入股金三十萬元部分，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告先後所為均屬同一詐欺入股行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以情節較重之詐欺取財罪論處。又公訴人雖未敘及八十九年二月二十日詐騙二十萬元入股金部分犯行，惟此部分與公訴事實敘及之八十九年二月二十三日詐騙入股金三十萬元部分犯行，既為想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究，附予敘明。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查被告自告訴人詐得之五十萬元，係分別以債權轉為入股金二十萬元及匯入現金三十萬元等方式取得，原審未予區分，均論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺得利罪，即有未合。被告仍執前詞否認犯行，及檢察官循告訴人請求上訴，指摘原審量刑過輕等語，均無理由。然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的為圖一己私利，犯罪詐騙之金額五十萬元之情節及造成告訴人之損害程度，被告犯後否認犯行，復未賠償告訴人損失及念其尚無犯罪前科（見本院卷第二四頁之台灣高等法院被告全國前案紀錄表）等情，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（被告行為後刑法第四十一條雖有修正，然依臺灣高等法院九十年法律座談會結論意見，毋庸比較新舊法，逕依新修正之刑法第四十一條第一項諭知易科罰金之折算標準）。
四、公訴意旨另以：被告於八十九年二月五日及八十九年二月九日，佯稱借款，而分別向告訴人詐得十五萬元及十萬元，因認此部分亦涉犯詐欺罪嫌云云。經查：
㈠按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須行為人施用詐術，致他人陷於錯
誤而為財物之交付始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例參照）。
㈡告訴人聲請檢察官上訴所陳「所謂資金調度困難不等同於無支付償還能力，倘被
告是時已達無支付能力之情況，根本不可能償還款項，亦無償還之意，猶仍匿此事實，訛稱僅資金調度困難須臨時借款應急，仍屬詐術行為」，訊據被告則堅決否認有此部分被訴之詐欺犯行，辯稱：此二筆借款，係因公司資金調度困難，而向告訴人商借，純屬借款，並非詐欺等語。
㈢告訴人於原審亦不否認此二筆借款，係被告以公司周轉不靈為由，向其所借支之
金額等語（見原審卷第二十頁），雖證人李淑惠、周瑋玲（均係城陽公司會計及行政助理）證述「當時公司營業不理想」（見原審卷第十九頁）、「有部分員工發不出薪水」（見偵卷第四二頁）等語，但證人周瑋玲亦證述「當時公司並無經營上困難，管理委員會都有正常繳費」（見偵卷第四三頁），足見城陽公司當時仍有正常營運之事實，而被告當時使用之支票帳戶，於八十九年二月二十九日始有一筆小額一萬二千元之退票，至同年十一月十七日始拒絕往來等事實，亦有彰化商業銀行七賢分行九十一年五月二十一日第一八一三號函覆之支票兌領、退票明細資料一份在卷足參（見本院卷第五六至六七頁），足證告訴人於借款時已明知被告當時財務調度困難情形，而仍願借款予被告週轉，則告訴人即應知悉此部份借款應承擔之風險，並無陷於錯誤始交付借款可言，且被告當時固有週轉困難之情，但尚無證據足以認定當時已達無支付能力，無償還意願之程度。
㈣綜前所述，告訴人既無受被告詐欺之情事，尚難遽認被告於此二次借款之際，即
有不法之詐欺意圖及施用詐術之舉，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法三百三十九條第一、二項、第五十五條前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 張意聰
法官 謝靜雯法官 范惠瑩右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 王婉蓉中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項、第二項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。