臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第八九四號
上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 劉啟輝律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第三一三號中華民國九十一年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五二七四號、第二七七六二號、二八三四０號），提起上訴（移號：同檢察署九十二年度偵字第一一七八號），本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁年。
事 實
一、緣蘇泰山經陳金堂之介紹，欲將其在高雄市○○區○○○路○號一樓投資經營之「小青靈遊藝場」營利事業登記證（登記負責人吳兆盛），以新台幣（下同）一百零三萬元轉讓予甲○○，而於民國（下同）八十九年八月間託己○○代為辦理「小青靈遊藝場」負責人名義變更為甲○○之弟吳任晟，及營業地點變更至高雄市○○區○○路○○○號地下一樓之相關手續而認識甲○○，詎己○○竟基於意圖為自己不法所有，於八十九年八月十七日，在高雄市○○區○○街三之一號向甲○○徉稱辦理上開手續需費用共計五十五萬元，其將於八十九年十月十五日前辦妥，致使甲○○誤信為真，而與之簽立電子遊藝場營業權辦理契約書，並簽發以高新銀行為附款人，發票日為八十九年八月十八日，票面金額二十萬元之支票乙紙交己○○收執提領，繼之又於同年月二十五日又交付十八萬元，嗣因己○○得款後並未依約代甲○○辦理相關手續，又持前揭「小青靈遊藝場」及自己所有「歐克遊藝場」之營利事業登記證向丙○○質押借款，而甲○○之弟吳任晟向高雄市政府建設局查詢時發現己○○並未前往送件辨理，經蘇泰山於八十九年十月二十六日，約同甲○○等人在高雄市○○區○○○路○○○號地下室，質問己○○，甲○○始知上情。
二、己○○明知高雄市政府自八十七年間起即停止核發新設電子遊藝場之營利事業登記證，亦明知張火基（已死亡）、蔡德川（另案由原審法院通緝中）並未持有他人所有經撤銷許可之電子遊藝場營利事業登記證可供其轉讓予他人，或供己與他人合夥經營電子遊藝場，竟仍承繼前開意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於附表所示時之時間及方式，在高雄市○○區○○街一一一之一號等地，向黃寶瑞、庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、壬○○等人訛稱其有電子遊藝場營利事業登記證可以轉讓，向甲○○佯稱可合夥經營並可代為辦理營利事業負責人及營業地點變更登記之手續云云，致使黃寶瑞等人不疑有詐，而先後與之簽約並交付如附表所示之財物及免除己○○所積欠之財物，共計詐得現金二百餘萬元，一千萬元之本票，獲得免除一百三十一萬餘元之債務。嗣因己○○遲未依約辦理電子遊藝場更名等手續，並交付營利事業登記證，辛○○、戊○○、乙○○及甲○○等人始知受騙。
三、案經甲○○、辛○○、戊○○、乙○○等人訴由高雄市政府警察局三民第一分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告己○○（下稱被告）經本院合法傳喚未於言詞辯論期日到庭，惟其於本院調查時對於與告訴人甲○○、辛○○、戊○○、乙○○等人簽立電子遊藝場營業權轉讓、合夥契約，收取告訴人甲○○等人之相關費用及經告訴人戊○○免除其債務等之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：其確有透過當時在高雄市政府建設局任職之蔡德川、張火基辦理遊藝場證照請領手續，係事後因蔡德川等被抓，才無法履行，本件係單純之商業行為，與詐欺無關，告訴人乙○○部分是他的遊藝場被斷水斷電，而委託其辦理復業，告訴人甲○○合夥部分，本來是要以自己之牌照與吳女合夥，因她所提供之店是撞球場違反規定，所以無法合夥云云。
二、經查：㈠被告因受蘇泰山之託代為辦理「小青靈遊藝場」負責人名義、營業地點等變更等
手續而向告訴人甲○○收取手續費用共三十八萬元之事實，業據告訴人甲○○於偵查中指訴綦詳，並經被告坦承在卷，復有被告收受支票及現金時所出具之收據影本二紙（見八十九年度偵字第二七七六二號第二十二頁、第二十三頁）在卷足憑，而被告並未前往高雄市政府建設局辨理相關手續變更之事實，亦經證人即告訴人甲○○之弟弟吳任晟於本院調查時證述在卷（見本院上易㈠卷八四頁），八十九年十月十九日之高雄市政府建設局工商登記系統營利事業登記資料中，「小青靈遊藝場」之負責人仍為吳兆盛，地址亦未變更等情，亦有前揭營利事業登記等資料附卷可憑（見八十九年度偵字第二七七六二號卷第六十二頁以下）。
㈡被告確有與告訴人甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、被害人黃寶瑞、庚○○及
壬○○等人簽訂電子遊藝場營業權轉讓、合夥契約，並收取附表所示財物及免除債務等事實，業經告訴人甲○○、辛○○、戊○○、乙○○及被害人黃寶瑞等人分別於檢察官偵查中及本院調查時指訴甚詳，並有被告與渠等所簽訂之電子遊藝場營業權轉讓、合夥契約影本六份、本票影本二紙在卷可按（見九十年度偵字第一０一號卷第二十五頁至五十九頁）。
㈢被告於原審供稱：執照凍結後蔡德川、張火基表示他們手上有些執照可以找來辦
等語（見原審卷第三十八頁），足徵被告已知悉高雄市政府自八十七年間起停止核發新設電子遊藝場之營利事業登記證無訛。證人謝榮輝於本院調查時證稱：因為張火基要賣一張電玩營利事業登記證給綽號「阿輝」之人，要辦理營利事業登記之現址沒有辦理建物保存登記，請我代為辦理建物保存登記，在辦理時認識被告，被告也介紹「阿輝」來買牌；第一件辦完保存登記就沒有取得牌照，綽號「阿輝」之人叫被告來，我才認識被告的；保存登記還沒有辦好，他們就為牌照的事情在吵架，因為這件事是被告找張火基出來的，我快辦完保存登記之前，就告訴「阿輝」說快好了，你們可以準備辦理登記，「阿輝」通知被告及張火基到我那裡，張火基就在辦公室打到建設局說要什麼證件，當時「阿輝」的店面都整理好了，可是沒有牌照可以營業，他們向「阿輝」說快好了，我去建設局查，結果並沒有送件等語（見本院上易㈠卷第八七頁以下），依證人謝榮輝所提出之建物登記謄本觀之（見同上本院卷第九九頁），其受託辦理之建物係於八十九年七月十五日完成保存登記，足證被告至遲在八十九年七月十五日即知張火基無法提供他人經撤銷許可之電子遊藝場營利事業登記證供其讓售或合夥圖利。再者，被告除如後所述，自己所經營之「歐克遊藝場」外，並未取得其他電子遊藝場之營業執照，而依證人（即為被告辦理契約見證之律師）史乃文所證：共見證六次，我沒有看到被告提出遊藝場執照，當初被告見證時，『被告均聲稱他已有執照，只是要辦理變更地址』；我曾經叫他拿出執照，但他沒拿出來（見九十年偵字第一０一號偵查卷第十八頁）等語觀之，被告確有自八十九年八月二十五日起迄同年九月十五日止，先後向黃寶瑞、庚○○、乙○○、甲○○、辛○○等人訛稱其另有電子遊藝場營利事業登記證可讓售、合夥之情事無訛。參以所簽訂之電子遊藝場營業權轉讓契約內，均僅記載欲將電子遊藝場之營業權轉讓給告訴人黃寶瑞等人、更改電子遊藝場之負責人、名稱及營業地址等而已，並未註明所欲轉讓、合夥之特定營利事業登記證，顯係買空賣空等情節觀之，均足以證明被告係以買空賣空行騙應堪認定，被告有詐欺之犯意及不法所有之意圖至為顯然。
㈣告訴人乙○○之代理人於原審法院審理時陳稱：乙○○當時並非委請被告辦理申
訴回復證照（見原審卷第三十七頁），且依卷附前開被告與告訴人乙○○所簽訂契約內容，亦係電子遊藝場營業權轉讓契約，而非辨理復業，被告辯稱「告訴人乙○○部分是他的遊藝場被斷水斷電，而委託其辦理復業」云云，即非可採。證人陳慶榮於本院調查時證稱：歐克電子遊戲場之前是被告的，九十年二、三月間，被告說不要經營，以一百五十萬元盤讓給我等語，核與被告所辯相符，固堪認被告確擁有一張「歐克遊藝場」之營業執照。惟「歐克遊藝場」之營業所在地係在高雄市○○區○○○路○○號一樓，有營利事業登記證在卷可憑（見本院上易㈡卷第一０三頁），而依被告與告訴人甲○○於八十九年十月二日所簽訂合資經營電動遊戲場協議書所載，遊藝場之名稱係「一二三遊藝場」，地點係在高雄市○○區○○○路○○○號地下一樓，二者標的不同，如被告係欲以其所經營之「歐克遊藝場」與告訴人甲○○合夥，何以證人史乃文為渠等見證，要求被告拿出執照時，卻未沒拿出？且被告於原審亦未為如此之抗辯，是被告事後於本院辯稱告訴人甲○○部分，本來是要以自己之牌照與甲○○合夥云云，應係事後卸責之詞，亦無可採。
㈤證人黃振銘律師於本院調查時固證稱：電子遊藝場管理條例沒有禁止新設立登記
，有一些縣市政府逾越法律之授權，擅自禁止新設登記係違法，所以我幫被告申請電子遊藝場執照等語。惟如前所述，被告係於電子遊藝場之營業執照遭凍結發放，禁止新設登記後，蔡德川、張火基向其表示渠等手上有些執照可以找來辦，始認有利可圖，而向附表所示告訴人甲○○等人先後告以其有電子遊藝場之執照可以轉讓、合夥，而非向渠等表示可以為渠等申請新設登記，是被告事後雖有委託證人黃振銘代為辦理新設登記，亦與其向告訴人甲○○所訛詐者無關，此部分所證不足為被告有利之認定。又告訴人戊○○對證人黃振銘提出詐欺告訴後，雖經檢察官以九十年度調偵字第四六五號處分不起訴，有不起訴處分書在卷可憑，惟不起訴之理由係其並未施用詐術，且黃振銘確有向主管機關提出申請，並經主管機關命其補正，另以其主觀上亦認為高雄縣市政府所為新設禁止之限制逾越法律授權，有違憲、違法之情事，認黃振銘並非自始蓄意詐騙，是此部分不起訴之事證自難援為被告有利之證據。至被告取得款項後，雖支出若干費用，亦屬犯罪後處分財物之行為，亦無解於被告犯罪之成立。綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，其前開犯行已堪認定。
三、按刑法第三百三十九條第一、二項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益，此有最高法院八十六年度台上字第三五三四號判決可資參照。本票係有價且為流通之證券，應係刑法第三百三十九條第一項所稱之財物（見五十四年二月份司法座談會）。核被告以詐術向告訴人黃寶瑞、庚○○、乙○○、甲○○、辛○○、戊○○、壬○○詐得現金、本票之所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其向告訴人戊○○詐取現金之同時，以詐術使告訴人戊○○以被告積欠其之債務與受讓營利事業登記證之報酬相抵銷，而免除被告所負責務部分係同時獨犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，且與詐欺取財罪部分係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，公訴人認均係犯同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，尚有未洽。公訴人雖漏未就被害人黃寶瑞、庚○○、壬○○部分之犯罪事實起訴，惟該部分事實與上開論罪科刑部分之事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審究。被告先後多次詐欺取財之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法各加重其刑。
四、原審認被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告向壬○○詐得本票二紙部分係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，原判決認係詐欺得利罪，尚有未洽；㈡如後所述，被告持「歐克電子遊藝場」及「小青靈遊藝場」之營業執照向丙○○質押借款部分，不構成詐欺罪，原判決認此部分亦構成詐欺罪，亦有未合，被告上訴意旨否認前開犯行，固屬無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為了一己之利益，連續詐欺騙多人，詐得現金二百餘萬元，獲得一千萬元之本票，獲得免除一百三十一萬餘元之債務，造成告訴人等人鉅大的財產損失，事後已與部分告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、公訴意旨另以：蘇泰山欲將其投資經營之高雄市○○區○○○路○號一樓「小青靈遊藝場」營利事業登記證轉讓予甲○○，而委託被告代為辦理「小青靈遊藝場」負責人名義及營業地點變更登記手續，詎被告取得「小青靈遊藝場」之營利事業登記證後，竟於八十九年九月十四日，持上開「小青靈遊藝場」營利事業登記證，及己有之「歐克遊藝場」營利事業登記證，向丙○○謊稱該二張電子遊藝場營利事業登記證皆為其所有，欲以該二張營利事業登記證為質，向丙○○借款一百一十五萬元，二個月內即會還返該筆借款，致使丙○○陷於錯誤，而交付一百十五萬元，因認被告此部分亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。按認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院二十九年上字第三一○五號判例及四十年台上字第八十六號判例可供參照，又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此亦有最高法院四十六年台上字第二六○號判例可資參照。檢察官認被告涉有此部分詐欺罪嫌，係以被害人丙○○陳稱：被告說執照係其所有為論據。經查：丙○○於檢察官偵查中證稱：己○○於九月十四日拿這執照向我借錢，說執照是他的，約定二個月會還我錢，把執照買回去，我也不能賣出去，我就交給林宇捷保管，己○○有通知我十月三十日以前，錢可以還給我等語（見八十九年度偵字第二五二七四號卷第二十一頁背面）。於本院調查時證稱：營業牌照是小青靈和歐克，我知道歐克是被告經營的，我只告蘇泰山搶奪，被告之前和我金錢往來，每筆都很清楚，一張歐克牌已足以讓我抵押，他是多拿一張給我多一層保障，我不認為被告有騙我，被告有陸陸續續還我七十萬元等語（見本院上易㈠卷第六十三、六十四頁）。足徵前開電子遊藝場之營業執照僅係做為借款擔保之用，而非買賣之標的無訛。如前證人陳慶榮所證，歐克電子遊藝場確係被告所經營，而丙○○既認一張營業執照已足供其作為借款債權之擔保，則被告是否有詐欺之不法意圖，即非無疑。再者，「小青靈遊藝場」之營利事業登記證上之營業負責人係吳兆盛，有營利事業登記證影本在卷可憑，當時被告既一併將之交付給丙○○收執，丙○○自無不知「小青靈遊藝場」之營利事業登記證並非被告所有之理，丙○○亦無陷於錯誤之可能，依前揭最高法院之判例意旨，即難繩之以詐欺罪。此外，本院亦查無其他確切之證據足以證明被告有公訴人所指向丙○○詐欺之罪嫌，此一部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
六、併案意旨另以：被告於九十一年九月一日邀同告訴人丁○○投資經營立悅鈔遊藝場，告訴人丁○○出資二百萬元，持股百分之二十，雙方並簽訂合約表示日後退租，押金三十萬元優先退還告訴人入股股金，詎告訴人丁○○前往遊藝場找被告分紅利時，才發現已人去樓空，因認被告此部分亦涉有詐欺取財之犯罪嫌。訊據被告則否認有此部分之罪嫌，辯稱：其與丁○○之資金往來共有二筆，其中一筆為五十萬元，乃投資電玩之款項，另乙筆為借款四十萬元，計息方式為每十日二十分，且其事後已償還五十七萬餘元等語。經查：被告與告訴人丁○○間究係借款及投資電子遊藝場，抑或單純合夥經營電子遊藝場，雙方各執一詞。惟依雙方所簽訂之合約所載，遊藝場現有資產有：娃娃機三台、瑪琍天地四台、楚河漢界三台、水果檯十六台、７ＰＫ十一台、大型賓果馬戲團一台、滿大亨十台、大型賽車一台、超世紀三台、金象王三台、娛樂檯十台、ＤＪ三代一台、俎擊手一台、輪盤一台、戰國風雲一台、２１點一台、對戰檯六台、ＱＴ００ＣＫ一台、押租金三十萬元、冷氣二十五萬元、冰箱一萬五千元、監視器十五萬元、沙發一組四萬五千元、椅子九萬五千元、營業執照一百三十萬元、週轉金一百五十萬元，有合約、開辦費、資本負責表在卷可憑（見九十二年度發查字第十號卷第五頁）。告訴人丁○○於本院調查時證稱：因為被告經營遊藝場，他邀我入股，我有到遊藝場看，也有清點該機具，遊藝場經營四十天後無故關門等語（見本院上易㈡卷第九九頁），足徵被告確有購入機具並從事電子遊藝場之營業務無訛，自難因事後停業他去，遽認被告自始即蓄意詐騙，至被告事後是否侵占合夥之生財器具及營業所得，應否成立業務侵占罪，亦係另一問題，宜由檢察官另為適當之處置，與本件起訴部分不生連續犯之關係，是檢察官移送併辦部分應予退回。
八、被告經經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第二項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造法官 李嘉興右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉博文中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日附表
┌──┬───┬────┬─────────────┬─────────┐│編號│時 間│被害人 │ 詐騙之方式 │詐得財物（新台幣）│├──┼───┼────┼─────────────┼─────────┤│ │ │ │徉稱其有電子遊藝場營利事業│定金五十萬元 ││ 一 │ │黃寶瑞 │登記證，欲一百五十萬元轉讓│ ││ │ │ │，可代為辨理負責人及營業地│ ││ │ │ │點變更手續云云。 │ │├──┼───┼────┼─────────────┼─────────┤│ │ │ │徉稱其有電子遊藝場營利事業│定金八萬三千六百元││ 二 │ │戊○○ │登記證，欲一百四十萬元轉讓│、手續費七萬元、餘││ │ │ │，可代為辨理負責人及營業地│款一百三十一萬六千││ │ │辛○○ │點變更手續云云。 │四百元由戊○○免除││ │ │ │ │被告購買電子遊戲機││ │ │ ││所積欠之債務。 │├──┼───┼────┼─────────────┼─────────┤│ │ │ │徉稱其有電子遊藝場營利事業│定金四十萬元、手續││ 三 │ │庚○○ │登記證，欲一百三十萬元轉讓│費七萬元。 ││ │ │ │，可代為辨理負責人及營業地│ ││ │ │ │點變更手續云云。 │ │├──┼───┼────┼─────────────┼─────────┤│ │ │ │徉稱其有電子遊藝場營利事業│定金六十萬元。 ││ 四 │ │乙○○ │登記證，欲一百三十萬元轉讓│ ││ │ │ │，可代為辨理負責人及營業地│ ││ │ │ │點變更手續云云。 │ │├──┼───┼────┼─────────────┼─────────┤│ │ │ │徉稱其有電子遊藝場營利事業│定金三十五萬。 ││ 五 │ │甲○○ │登記證，希望各出資六十萬元│ ││ │ │ │，可代為辨理負責人變更為吳│ ││ │ │ │慧貞及代為變更營業地點。 │ │├──┼───┼────┼─────────────┼─────────┤│ │ │ │徉稱其有電子遊藝場營利事業│面額各為四百萬及六││ 六 │ │壬○○ │登記證，欲一千萬元轉讓，可│百萬元之本票各一紙││ │ │ │代為辨理負責人及營業地 │。 ││ │ │ │點變更手續云云。 │ │└──┴───┴────┴─────────────┴─────────┘
Ａ