臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第九五三號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 張啟富律師
邱佩芳律師莊美玉律師被 告 丙○○選任辯護人 邱佩芳律師
莊美玉律師右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三九七０號中華民國九十一年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一四七九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係高雄市○○區○○○路廿八號十一樓之六如皇建設開發股份有限公司（下稱如皇公司）之董事長，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先於民國八十九年六月上旬某日，至高雄市○○區○○○路○○○號，向甲○○佯稱：伊係如皇公司之負責人，因缺乏資金週轉，願將公司所有坐落於高雄市○○區○○○路廿八號十一樓之六之房屋（含土地）提供作擔保，惟如皇公司無業績難以貸款，須將上開房屋移轉登記至伊名下，並由伊之名義提供上開房屋向銀行辦理貸款，再清償甲○○之借款，以減輕利息之負擔，且上開房屋由如皇公司移轉登記至伊名下之手續，則委由甲○○之代書事務所辦理，保證必能清償借款云云，致甲○○誤信為真，因而陷於錯誤，分別於八十九年六月十五日，同年七月廿八日，貸予乙○○一百萬元及六十萬元，乙○○並先後於上開日期，簽發如皇公司金額一百萬元及六十萬元本票各一張交予甲○○收執。八十九年十月七日，因辦理上開房屋移轉登記需繳納之房屋稅、土地增值稅及契稅共計六十八萬四千二百五十二元，乙○○除同日滙款廿萬元予甲○○外，不足之金額，又承前之概括犯意，向甲○○詐借五十萬元，用以繳納上開稅款，並簽發同日之如皇公司五十萬元本票一張交予甲○○收執，八十九年十月九日，上開房屋移轉登記予乙○○名下，而土地及建物所有權狀則由甲○○保管，並等待乙○○尋找銀行辦理抵押借款以清債上開二百十萬元之債務。而乙○○則於八十九年十一月三日，簽發到期日八十九年十一月廿七日，面額二百十萬元之個人名義本票一張，向甲○○換回上開三張如皇公司之本票。乙○○借款之初本無清償之意思，並伺機騙回系爭房屋之所有權狀。九十年一月二日，乙○○上開房屋經案外人丁銀忠向法院聲請查封登記在案，乙○○為順利騙回土地及建物所有權狀，乃故意隱瞞上情。九十年一月九日，乙○○佯與甲○○前往高雄銀行旗津辦事處辦理開戶，以便辦理借款手續，乙○○又向甲○○謊稱希望她不要向銀行承辦人員說她是債權人，以免影響貸款而要其自稱是乙○○公司之會計小姐，甲○○予以允諾，另又向到場欲辦理銀行貸款之不知情之代書林修敬謊稱甲○○係其公司會計小姐，後即進行開戶、對保等手續，乙○○將其開戶後之存摺及領款印鑑交予甲○○，並稱數日後銀行貸款撥下來後，可自行領取貸款清債上開借款，使甲○○不疑有他，乃將上開所有權狀交還乙○○，乙○○再佯裝將上開所有權狀交予林修敬，以作為辦理銀行貨款之用。同年一月十一日，甲○○打電話訊問林修敬貸款辦理情形如何？林修敬告知房屋已遭銀行查封無法辦理，甲○○要求返還所有權狀，林修敬告知所有權狀為其公司老闆乙○○取走。甲○○乃要求乙○○返還所有權狀，竟遭乙○○拒絕，又避不見面。甲○○遂於九十年四月三日向地政機關查詢，發現乙○○已於九十年三月十六日塗銷上開查封登記，同年三月廿一日將上開房地設定一百八十萬元抵押權予案外人張瓊云（另經檢察官不起訴處分），同年三月廿六日又將上開房屋，以總價三百九十八萬元出售予案外人黃秋紅（另經檢察官不起訴處分）並辦妥所有權移轉登記。乙○○又拒絕還款，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有於八十九年十一月三日，簽發到期日八十九年十一月廿七日，面額二百十萬元本票一紙交予甲○○，並於九十年一月九日至高雄銀行旗津辦事處辦理貸款開戶手續，將其銀行存摺及領款印鑑交予甲○○收執之事實不諱，惟矢口否認有前開詐欺犯行，辯稱：我有開本票給甲○○，但她並沒有把二百十萬元交給我。至於房屋辦理移轉登記須繳納稅金部分，有先匯廿萬元給甲○○，後再請洪清祿拿五十萬元現款給甲○○，並無向甲○○借款交稅金之事。另房屋所有權狀是甲○○交給高雄銀行，後因房屋被查封，無法辦理貸款，銀行通知我領回，並無詐欺之情事云云。
二、惟查前開事實，業據告訴人甲○○於偵查中、原審及本院指訴綦詳，並有被告簽發到期日八十九年十一月廿七日，面額二百十萬元本票影本一紙，被告於九十年一月九日至高雄銀行旗津辦事處開戶帳號000000000000存摺影本一紙，系爭房屋由如皇公司移轉登記予乙○○名下之土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書影本各一份、告訴人代被告繳納上開房地移轉登記之房屋稅、土地增值稅及契稅繳款書影本各乙份（原本由告訴人執有，原本閱後發還），本件土地及建物登記簿謄本各一份附卷可稽。
三、又查被告確有於八十九年六月十五日，同年七月廿八日分別向告訴人借取一百萬元及六十萬元，並分別簽發如皇公司面額各一百萬元及六十萬元本票各一張交予告訴人收執。且借款時以如皇公司無業績難以貸款，須將系爭房屋移轉予被告名義，復以被告名義提供系爭房屋作擔保，向銀行辦理抵押貸款以清償告訴人上開借款。復以系爭房屋辦理移轉登記須繳納稅款為由，請告訴人代墊稅款五十萬元，被告又於八十九年十月七日簽發如皇公司面額五十萬元交予告訴人收執，被告先後向告訴人借取之金額共計二百十萬元，而被告後又於八十九年十一月三日簽發其個人名義，到期日為八十九年十一月廿七日，面額為二百十萬元之本票一紙，以換回前開如皇公司三張本票，被告確有向告訴人借取二百十萬元之事實，除據告訴人甲○○指訴不移，並據證人洪清祿（原名洪振銘）分別於偵查中、原審及本院（見九十年度他字第一五四九號九十年七月九日訊問筆錄，原審九十年十二月十一日審判筆錄，本院九十一年十一月十八日，九十二年一月廿九日訊問筆錄），證人黃素寬於本院調查中（見本院九十一年十月三十日，九十一年十一月十八日訊問筆錄）證述屬實，足見被告所辯：並未向告訴人借取二百十萬元云云，尚屬虛假。足見被告借款之初本無清償之詐欺意圖，至為明確。
四、再查告訴人於八十九年十月七日以轉帳方式代被告繳納系爭房屋移轉登記之土地增值稅六十二萬二千六百十七元、契稅五萬二千八百卅元及房屋稅八千八百零五元，合計六十八萬四千二百五十二元，有告訴人提出之房屋稅、土地增值稅及契稅繳款書影本各一紙在卷可稽。而上開稅款六十八萬四千二百五十二元，係由告訴人於八十九年十月十七日，由其在高雄市第三信用合作社苓雅分社帳號00000000000000號之帳戶內以轉帳方式繳納之事實，有上開存摺影本在卷可稽，互核上開繳款書與存摺內之金額相符，自堪採信。而證人即如皇公司會計丙○○於偵查中亦證述：我是公司的職員，老闆（指乙○○）叫我做什麼，我就怎麼做，我有存入廿萬元到甲○○之戶頭，因為老闆說繳稅現金不夠。叫我滙過去等語（見九十年度他字第一五四九號偵查卷第八九頁背面）。而告訴人上開存摺於八十九年十月七日，確有如皇公司滙入之一筆廿萬元之款項。而告訴人於偵查中又供稱：除了繳納六十萬四千二百五十二元，另外又出規費、印花稅等共五十萬元等語（見同上偵查卷八八頁背面），足見被告確有請告訴人代墊稅款約五十萬元之事實，至為明確。被告雖辯稱：我有在公司交五十萬元現款予洪清祿去繳款云云，證人林志受於原審亦附和被告之說，惟查上開事實，已據告訴人甲○○、證人洪清祿等人否認在卷。況查被告於九十年十月七日有交付廿萬予丙○○，由其滙入甲○○之上開帳戶內，以供繳納上開稅款，已如前述。被告連廿萬元都要以滙款之方式存證，豈有五十萬元不用滙款，何以不一次滙七十萬元，反於同日將其中五十萬元交付洪清祿轉交甲○○以繳納稅款，顯與常理有違。足見證人林志受之證言，係迴護被告之詞，自非可取，被告上開辦解，尚無足取。
五、次查系爭房屋係於八十九年十月九日移轉登記予被告名下，九十年一月二日為案外人丁銀忠聲請查封，有系爭房地異動索引表在卷可稽。而被告於九十年一月九日，竟隱瞞查封之上情，猶協同告訴人至高雄銀行旗津辦事處，假裝要辦理貸款，並要告訴人偽稱係其公司之會計，不要向銀行人員稱係被告之債權人，以免影響貸款，又向到場不知情之代書林修敬謊稱告訴人係其公司之會計，同時辦理開戶手續，並將開戶後之存摺及領款印鑑交予告訴人，復佯稱數日後貸款撥下來，可自行領取款項以清償上開借款，使告訴人不疑有他，而將系爭房屋所有權狀交予被告，被告再當場交予林修敬，以佯裝向銀行辦理貸款。而九十年一月十一日，告訴人打電話訊問林修敬貸款辦理情形，林修敬即告知因系爭房屋被查封，無法辦理貸款，告訴人乃向林修敬據實陳述，其係被告之債權人，並非被告公司之會計，前日偽稱被告公司之會計，係出於被告之要求，並欲向林修敬索回所有權狀，林修敬則告知所有權狀為被告取走，請告訴人直接向被告索取等情，除據告訴人於本院供述明確，並據證人林修敬於本院調查中結證無訛（見本院九十二年三月十九日訊問筆錄）。由上觀之，苟被告未於右述時地向告訴人借取二百十萬元，何須於八十九年十一月三日簽發到期日八十九年十一月廿七日，面額二百十萬元交予告訴人？又遲遲不向告訴人索回上開本票，顯與常情不合。又何須於九十年一月九日，陪同告訴人至高雄銀行旗津辦事處辦理貸款開戶手續，又將其開戶後之存摺及領款印鑑交予告訴人，並佯稱貸款撥下來後，可由告訴人自行提款以清償其上開借款，足見被告借款之初，即無清償之意思，而有不法所有之詐欺犯意，至為明顯。又系爭房屋業於九十年一月二日，經案外人丁銀忠聲請法院查封登記在案，已如前述。而被告於九十年一月九日，仍佯裝欲辦理銀行貸款償債，乃陪同告訴人至高雄銀行旗津辦事處辦理貸款開戶手續，而被告要求告訴人偽稱係其公司會計，另又向欲辦理本件銀行抵押借款之代書林修敬佯稱告訴人係其公司會計，其目的是要告訴人不要暴露其債權人之身份，以遂其騙回系爭房屋所有權狀之計劃。蓋若告訴人向林修敬表示其是債權人，由其與被告共同委託林修敬辦理抵押借款設定事宜，告訴人會直接將所有權狀交予林修敬處理，而林修敬事後發現系爭房屋已經法院查封，無法辦理抵押借款，依一般代書執行業務之習慣，必會通知被告及告訴人兩造，將所有權狀交還提出之人，故被告必須對告訴人及林修敬兩方進行瞞騙，始能於銀行貸款因系爭房屋被查封無法辦理時，可逕向林修敬取回該所有權狀，而林修敬以為被告係真正委託人，而告訴人僅係被告公司之會計，自然對被告要求取回所有權狀不致拒絕，而告訴人於高雄銀行旗津辦事處，亦不否認是被告公司之會計小姐，並當場將所有權狀予被告，被告再將所有權狀轉交予林修敬，以示將立即辦理銀行貸款，以清償告訴人之債權，使告訴人受騙上當，而交出系爭房屋之所有權狀。足證被告對系爭房屋被查封之事，早已知悉，也預見銀行貸款無法辦成，故以上開兩面欺騙之伎倆騙回告訴人手中之所有權狀，至為灼然。而被告於騙回所有權狀後，即避不見面，使告訴人無從追討。又被告於九十年三月十六日，將系爭房屋查封登記塗銷後，立即於九十年三月廿一日將系爭房屋設定一百八十萬元抵押權予以案外人張瓊云，復於九十年三月廿六日，將系爭房屋以總價三百九十八萬元出售予案外人黃秋紅，並辦妥所有權移轉登記，以上各情，有系爭房地異動索引表在卷可按，並據證人張瓊云、黃秋紅分別於偵查中證述屬實。被告於塗銷系爭房屋之查封登記後，於十日之內，先後匆匆辦妥抵押權設定登記、塗銷登記及所有權移轉登記，顯然在逃避告訴人對系爭房屋予以查封追償，尤證被告於向告訴人借款之初，即有不法所有之詐欺之意圖，已昭然若揭。又被告之犯罪時間始自八十九年六月十五日，而公訴人認係八十九年九月底，尚有誤會，併此敘明。綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
六、核被告意圖為自己不法之所有，以詐術向告訴人詐取財物之行為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。又被告先後多次詐欺犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告利用不知情之林修敬實施犯罪，為間接正犯。原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未當。公訴人上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告犯後再三飾詞狡辯，否認犯罪，毫無悔意，向告訴人詐取之金額達二百十萬元，情節非輕，迄未與告訴人達成民事和解，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
乙、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與同案被告乙○○共同意圖為自己不法之所有，由乙○○於八十九年九月底在高雄市○○○路○○○號向甲○○佯稱：伊缺資金週轉，伊為如皇建設公司負責人，坐落高雄市○○○路廿八號十一樓之六房屋登記如皇建設公司名義可移轉登記至伊名下並向銀行貸款清償向甲○○借用之二百十萬元等語，使甲○○陷於錯誤而交付一百六十萬元給丙○○，丙○○基於詐欺之共同犯意將一百五十萬元轉交乙○○，另替如皇公司代繳（轉帳）五十萬元土地增值稅房屋稅款，乙○○則交給甲○○一百萬元、六十萬元、五十萬元本票各乙紙，嗣後將上開三紙本票換成二百十萬元本票乙紙為憑，又另行交付上開土地建物所有權狀給甲○○，甲○○於九十年一月九日與乙○○前往高雄銀行旗津辦事處辦理開戶，乙○○將該行存摺及領款印鑑交給甲○○俾日後自行領取貸款清償上開借款，甲○○遂將上開所有權狀返還乙○○，嗣因貸款一直未撥放，甲○○要求乙○○交付所有權狀被乙○○拒絕，又避不見面，甲○○遂於九十年四月三日向地政機開查詢，發現乙○○已於九十年三月二十一日將上開房屋設定抵押權於張瓊云，又拒絕還款，甲○○始知受騙乃訴請偵辦。因認被告丙○○有犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年度臺上字第八六號判例參照）。而告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年度臺上字第一五三一號判例參照）。
三、公訴人認被告丙○○共同涉犯詐欺罪嫌，無非係以：㈠告訴人甲○○於偵查中指訴甚詳，復經證人洪清祿供證屬實，並有土地增值稅、房屋稅繳款書及告訴人提款帳目影本附卷可稽。㈡同案被告乙○○亦坦承簽發並交付告訴人二百十萬元本票一紙，衡諸常情，若乙○○未收取一百六十萬元借款及五十萬元土地增值稅、房屋稅墊款，為何不向告訴人索回上開二百十萬元本票，為其論據。訊據被告丙○○堅決否認有前開詐欺犯行，辯稱：伊雖於八十九年十一月起至九十年二月止擔任如皇公司之會計，然未經手被告乙○○個人財務，知悉被告乙○○曾簽發本票交予告訴人用以借款，並獲告訴人交付借款，然伊僅係公司職員，老闆乙○○要伊做什麼，伊就做什麼，並無詐欺之情事等語。
四、經查：㈠同案被告乙○○係以如皇公司沒有業績，無法向銀行辦理貸款，願將系爭房屋移
轉至其名下，再以乙○○名義，且以系爭房屋作擔保，向銀行辦理貸款用以清償借款，經告訴人允許，乙○○遂於八十九年六月十五日，同年七月廿八日、同年十月七日，先後簽發如皇公司之本票三張，向告訴人詐借一百萬元、六十萬元及五十萬元，其中五十萬元是代墊系爭房屋移轉登記之房屋稅、土地增值稅及契稅部分稅款，乙○○復於八十九年十一月三日簽發個人名義到期日八十九年十一月廿七日，面額二百十萬元之本票一張，向告訴人換回上述如皇公司之三張本票等情，已據告訴人供承在卷，足證本件借款人是乙○○，且係乙○○出面向告訴人所商借，顯與被告丙○○無涉，至於乙○○借款之初，即無清償之意思，非丙○○所能得知，丙○○既非借款人，亦未對告訴人施詐，自難以共犯罪責相繩。
㈡乙○○於八十九年六月十五日及同年七月廿八日向告訴人借款一百萬元及六十萬
元，丙○○雖曾前往高雄市第三信用合作苓雅分社取款，業據證人洪清祿於偵查中、原審及本院證述在卷，惟查丙○○僅係如皇公司之職員，其受老闆乙○○之指示，前往銀行取款，並將所取得之款項交予乙○○，其本身係奉命行事，僅為乙○○之使用人，尚難遽認其與乙○○有詐欺之犯意聯絡。
㈢九十年一月九日，乙○○陪同告訴人至高雄銀行旗津辦事處開戶，並將開戶後之
存摺及領款印鑑交予告訴人，並稱數日後銀行貸款撥下來後，可自行領款以清償乙○○所借之款項，而向告訴人騙回系爭房屋之所有權狀，丙○○並未參與等情，又據告訴人供明在卷，尤證被告丙○○並無參與乙○○之詐欺犯行，至為明確。
五、綜上所述，被告所辯上情，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告犯罪，依前開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪。則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部判決不當，經核難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 謝宏宗
法官 鄭月霞法官 黃建榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴梅琴中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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