臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一О四一號
上 訴 人 甲○○即 被 告右上訴人因貪污案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第六七○號中華民國九十一年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權伍年，所得新臺幣壹拾伍萬柒仟壹佰肆拾貳元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○係屏東縣九如鄉第十五屆鄉民代表會（下稱九如鄉代會）主席，任期自八十三年八月至八十七年七月止，係依據法令從事公務之人員，該代表會相關預算之執行，係其主管之事務；按行政院八十二年十一月五日以台八十二外字第三八八九一號函修正頒佈之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」第十條規定：「考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補助」，及台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函示：「考察訪問費用，每位代表每任期以新台幣（下同）三萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理有案」，又屏東縣政府八十五年一月卅日八五屏府民行字第一七七Ｏ一、一七六七九號函通知九如鄉代會：「（貴會代表）所需出國經費，應在年度預算相關計畫『旅運費』科目項下每人以三萬元以內核支，不足部份由出國人自行負擔」，另台灣省八十四至八十七年度縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準，有關自強活動指凡機關辦理員工自強活動所需費用屬之，按編制員工人數每人每年八百元編列，各鄉鎮市民代表會應於每年度預算八百元範圍內本撙節原則核實列支，不得再以其他預算經費動支公款支應。且經通函各鄉、鎮、市代表會，應為職司九如鄉代會主席之甲○○所熟知。
二、惟甲○○因現行法令規定補助款項，顯不足以支應代表出國旅遊團費，竟故意違背法令而基於為自己及其他九如鄉代會代表及員工謀取不法利益之概括犯意聯絡，指意之鄉代會秘書陳宗茂、組員鄭登軒分別在八十五年至八十六年度間（公訴人誤為八十四至八十七年度間），預算中每年度各編列五十萬元文康活動費，或逕行挪用一般行政費用，作為該會代表、員工辦理文康、自強活動暨國外考察、觀摩、旅遊之經費，並經九如鄉代會決議通過，情形如下：
（一）八十五年年初，甲○○假藉代表會出國考察座談會之決議，指示陳宗茂團費不足部分由文康活動費用項下支付，未具犯意之陳宗茂據此，於同年三月一日呈文經甲○○核可後，由文康活動費支出二十萬元墊付，同年二月廿八日至同年三月五日，及同年三月七日至同月十三日，甲○○等十人，除陳榮華、黃志彬、曾美嬌三人未參加外，其餘七人分二梯次至香港、澳門旅遊。
（二）八十五年年底甲○○以同法假藉出國考察座談會決議「至香港考察（經建環保），費用由本會所編列的預算統一支出」，指示未具犯意代表會組員鄭登軒依據決議辦理簽陳，經甲○○核可後，從一般行政－事務管理－業務費款項支出（公訴人誤為經建及環保考察經費）九十萬元墊付，八十五年十一月四日至同月十日，甲○○等人，除黃志彬、陳桂生、曾美嬌三人未參加外，其餘七人組團至香港旅遊。
（三）八十六年間甲○○又以同法假藉文康、自強活動暨出國考察座談會決議，指示超出部分之費用由九如鄉代表會所編列的預算統一支出，未具犯意組員鄭登軒乃據此辦理簽陳，事後並經甲○○予以核准，由文康活動費支出五十萬元墊付核銷，同年四月二十六日至五月二日，楊德興、黃志彬、曾美嬌、吳堡鎮、黃文瑞組團至美國夏威夷旅遊，除黃志彬、曾美嬌二人報經屏東縣政府核准外，其餘四人並未經核准。
（四）上述三次旅遊，甲○○圖利自己及員工計達一百六十萬元，而甲○○參加上述
（一）、（二）二次，個人總計所得為十五萬七千一百四十二元。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○並未於本院審判期日到庭，惟其於原審審理時對前述預算編列、經費運用、旅遊活動、參加人員等均供承不諱，雖否認有何圖利犯行，辯稱：（一）事前並未召開座談會且預算都是鄉代會秘書（陳宗茂）或組員鄭登軒編好經鄉公所提出讓代表會審核，事先並未經代表開會，我亦未指示陳宗茂或鄭登軒編列預算；（二）上述預算之編列於事前須呈請屏東縣政府核准編列，並於事後必須呈報審計部屏東審計處存查，而於八十四年迄今，均未見該管屏東縣政府及審計部屏東審計處就此表示異議或糾正；（三）行政院八十二年十一月五日以台八十二外字第三八八九一號函修正頒布之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則固規定：「考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補貼」等語，然上開「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」第十條並未明示民意代表之出國考察費用不得自「文康活動費」或「經建及環保考察費用」項下挪用支出。另依台灣省政府民政廳八十七年四月二十日二字第八七○○二五○五號，就台灣省各鄉鎮市民意代表出團考察旅遊團費疑義案覆稱：「文康活動費」因非屬「台灣省各縣市總預算編審辦法」內縣轄市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準規定編列項目範疇，故該費用項目之執行，宜依原編列意旨及計畫內容辦理，台灣省政府民政廳並未就代表會辦理代表出國考察或自強活動費用可否從上開所編列之「文康活動費」核銷或流用一節持反對意見。同理，就代表會辦理代表出國考察或自強活動費用可否從上開所編列之「經建及環保考察費用」核銷或流用，亦應為相同之解釋才是。則本件被告根據已報准之預算執行書執行，確實將文康活動費或經建及環保考察費用用於支付代表出國考察，自不能因被告甲○○將代表出國考察或自強活動費用從編列文康活動費或經建及環保考察費用項下核銷，即認定其有不法之犯意；（四）被告甲○○係因參加主席聯誼會時，得知有台東縣台東市民代表會編列有「經建及環保考察費用」項目，遂向九如鄉代會秘書陳宗茂反應並請陳宗茂研究可否於九如鄉代會之預算中編列？經陳宗茂研究後始為編列並經屏東縣政府核准編列迄今，則「經建及環保考察費用」項目之編列既係參考台東縣台東市代表會預算書所編列而成，足見主觀上被告甲○○並無圖私人不法利益之故意。（五）又台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函，係七十七年間之公文，被告於八十三年啟始擔任主席，自無從親閱上開公文，而依被告之學經歷、職業等情以觀，實難期待其有知悉何種預算科目可否支出之專業？況且依預算法第六十三條之規定「各機關之歲出分配預算，其計畫或業務科目之各用途別科目中有一科目之經費不足，而他科目有賸餘時，應按中央主計機關之規定流用之」，足證各科目之經費本可互相流用，要難僅以有流用之情事，即認被告甲○○有何圖自己或其他代表或員工不法利益之犯意。（六）復依八十九年一月二十六日公佈之地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第五條規定：「地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、郵電費、文具費；春節慰勞金及出國考察費」，足見公訴人所示之台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函「考察訪問費用，每位代表任期以新台幣（下同）三萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理有案」等釋示，顯然早已和現今之經濟情況有別而早已落伍過時而不敷適用。參以，就一九九六年九月財訊雜誌所示１立委一年僅有五萬元出國考察費，惟立院編列「國會外交費」每人二十萬元，合計每人每年共二十五萬元。２台灣省議會編列每年有二次「委員會考察」每次二十萬元，議員個人國外旅遊補助每年二次，每次十萬元，一年所編列之出國預算高達每人每年六十萬元。３台北市議會出國考察費用四十萬元追漲至五十萬元。４高雄市議會帳面上編列出國考察費用每年雖僅二十七萬五千元，但高雄市議會另編列：「參加姊妹市，國際會議經費」一千多萬元供議員，合計每人每年益有五十萬元以上出國津貼，本件九如鄉代表會所編列之「文康活動費」及「經建及環保考察費用」與之相較，實微不足道。況按「審計機關或審計人，對於各機關違背預算或有關法令之不當支出，得事前拒絕或事後剔除追繳之」、「經審計機關決定應剔除或繳還之款項，其未能依限悉數追還時，如查明該機關長官或其授權代簽人及主辦會計人員，對於簽證該項支出有故意或過失者，應連帶負損害賠償責任」審計法第二十一條、同法第七十四條分別定有明文。足證各機關違背預算之不當支出事所恆有，既有事後追繳或損害賠償責任可資防範或彌補，其責任應屬行政責任之範疇而非刑事責任甚明。故本件公訴意旨所述之支出於事前或事後，均無遭屏東縣政府或審計部屏東審計處之拒絕或剔除並追繳之情形，可見並無不當之情形而無法為被告有圖自己或其他代表不法利益之犯意之證明。
二、經查：
（一）按行政院八十二年十一月五日以台八十二外字第三八八九一號函修正頒布之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」第十條規定：「考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補助」（附於屏東縣調查站證據資料影本卷內附件二）；及台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函示：「考察訪問費用每位代表每任期以三萬元以內編列，於各該代表會年度預算內辦理」（參見同前卷內附件一之台灣省政府民政廳八五民二字第四九六八號函）；另八十七年度縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準，有關自強活動費，按編制員工人數每人每年八百元編列（附於同前卷內附件七），又八十四至八十七年度「縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準」列有自強活動費按編制員工人數每人每年八百元編列，該各鄉鎮市民代表會應於每年年度預算八百元範圍內本撙節原則核實列支，不得再以其他預算經費動支公款支應（參見同前卷內附件一之台灣省屏東縣政府八十七年五月二十八日八七屏府政（二）密字第六八四號函）；台灣省民政廳八十七年四月二十四日八七民二字第八七○○二五○七號函覆屏東縣調查站，亦略稱：「．．．，至「文康活動費」因非屬台灣省各縣市總預算編審辦法」內縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準規定編列項目範疇，故該費用之項目之執行，宜依原編列意旨及計畫內容辦理」（附於同前卷附件一）；前引屏東縣政府八十七年五月二十八日八七屏府政（二）密字第六八四號函亦有相同意見。上開各函令均經通函各中央、地方機關單位，應為擔任九如鄉代會主席之被告甲○○所知悉，且八十五年一月間，九如鄉代會向屏東縣政府呈報代表出國考察之公文後，縣政府回文亦稱：「．．．，所需出國經費，應在年度預算相關計畫「旅運費」科目項下每人以新台幣參萬元以內核支，不足部分由出國人員自行負擔」，此亦有經被告甲○○閱覽簽章之台灣省屏東縣政府八十五年一月三十日八五屏府民行字第一七七○一號函附同前卷附件六可參，因此被告甲○○既在行政上負責綜理代表會會務，於執行職務時對上級機關相關之函示，自難諉為不知。
（二）證人即九如鄉代會秘書陳宗茂於屏東縣調查站調查時亦供稱：「八十幾年間屏東縣各鄉鎮市民代表會主席召開聯誼會，會後主席甲○○即指示我從八十四年度起，在本會預算每年度編列五十萬元的文康活動會，作為本會代表及職員每年舉辦國內、外之觀摩、考察及自強活動經費」等語。顯見前開預算之編列確係被告甲○○指示九如鄉代會秘書陳宗茂為之，而依臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程（已於八十八年五月二十八日經臺灣省政府以府法四字第１４２５６６號令廢止）第三十三條前段規定：鄉鎮縣轄市民代表會主席，綜理會務。第四十六條第一項前段規定：鄉鎮縣轄市民代表會置祕書一人，薦任或委任，承主席之命，處理日常事務，並指揮監督所屬職員。因此被告甲○○辯稱該預算係由陳宗茂編列後由代表會通過，我並未指示陳宗茂編列云云，顯不足採。
（三）按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人得不法利益之犯意，且已將圖得不法利益之犯意，顯示於外之積極行為，如其客觀上有違反執行職務所應遵守之法令，或有濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性之情形屬之（參見最高法院八十三年度台上字第二六五四號、八十八年台上字第七四八五號判決），被告甲○○刻意規避法令經費補助限制，於不足部分指示職員以「文康活動」費用或其他經費支應，其有違地方制度法第七十一條第一項所規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）年度總預算追加預算與特別預算收支之籌劃、編製及共同性費用標準，除其他法律另有規定外，應依行政院訂定之中央暨地方政府預算籌編原則辦理」，顯見被告甲○○明知違背法令，圖利私人之意圖至為灼然。
（四）此外復有九如鄉代會八十四至八十六年度出國考察、自強、文康考察活動座談會記錄、簽呈及經費支出傳票影本、八十四至八十六年度預算書影本、八十四年八十六年度收支帳冊影本等附卷可資佐證，事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
（五）至被告甲○○又以前開考察座談會，其中二次開會時間其均在國外，並未回國為由而辯稱並未有上開座談會，該會議記錄均係事後偽造云云，惟查被告甲○○及共同被告黃文瑞、黃志彬、曾美嬌、盧學謀、楊銀在、陳榮華、楊德興、陳桂生等人於屏東縣調查站調查時，於親自檢視上開會議記錄後，均坦承確有召開或參加上開座談會，訊據證人林郁慧雖證稱不曉得有無開會，然亦確認該八十五年一月十六日、八十五年十月二日、八十六年四月十五日之會議記錄確為其所記載等語。按上開座談會記錄僅係被告甲○○用以脫免個人責任所為，因此其是否如實召開或其召開之確切時間、實際與會人員為何人等均對被告甲○○之犯行不生影響；被告另以其他民意機關亦有相類情形及本件均未經上級機關或審計機關糾正等語置辯，經查亦與本件犯罪之成立與否無關，均併此敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，又被告所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，被告行為後，貪污治罪條例已於九十年十一月七日修正公布，並自同年月九日生效，修正後該條例第六條第一項第四款之圖利罪條文規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，為構成要件，自以修正後之新法，較有利於被告，併予敘明。
四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○○行為後，貪污治罪條例已於九十年十一月七日修正公布，並自同年月九日生效，已如前述，原審未為新、舊法之比較適用，尚有未洽，被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由本院予以撤銷改判，審酌被告甲○○身為鄉民代表會主席，不思為民看守荷包，竟為圖自己及私人之利益而將公帑花費於代表出遊及其圖利之金額與犯後態度等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑五年三月，並依修正後貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權伍年。又修正後貪污治罪條例第十條第一項，犯該條例第四條至第六條之罪，所稱其所得財物應予追繳者，係指行為人實際所得之財物為限（參考最高法院八十七年台上字第二七五七號判決）被告甲○○於八十五年二、三月間參加香港、澳門旅遊，所得財物共二萬八千五百七十一元（二十萬元除以七）；於八十五年十一月間參加香港旅遊，所得財物共十二萬八千五百七十一元（九十萬元除以七）；所得財物共一萬一千一百二十二元（三十五萬五千九百十一元除以三十二）；總計所得財物共十五萬七千一百四十二元，爰依修正後該條例第十條之規定宣告追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：八十七年三月二十七日，被告甲○○於代表會召開八十七年度國內考察及觀摩活動座談會，決議前住台北縣新莊市環保公園考察及觀摩地方建設，所需費用由本會經費相關科目項下支應，未具犯意代表會組員方武發乃依據決議辦理簽陳，經甲○○核准後，從經建及環保業務考察費項下支付三十五萬五千九百十一元活動經費，同年四月十四日至同月十六日，甲○○、盧學謀、黃文瑞、陳桂生及代表會員工共卅二人至新莊市考察環保公園後，回程卻南投縣溪頭台大實驗林、杉林溪、新竹六福村遊樂園等地旅遊，與實際考察行程不符，因認被告甲○○上述行為亦涉有圖利犯嫌云云。惟經原審向屏東縣政府函詢有關鄉（鎮、市）民代表會得否自行編列「經建及環保業務考察費」暨九如鄉代會於八十七年所編列之預算書中，有無編列「經建及環保業務考察費」之預算及是否經該縣府同意各節，經屏東縣政府以九十一年三月二十七日屏府民行字第○九一○○四六八八一號函覆以：有關鄉（鎮、市）民代表會得否自行編列「經建及環保業務考察費」乙節，業經內政部九十一年二月五日台內中民字第○九一○○○一六八一號函釋略以：「查前台灣省政府七十七年八月六月七七府民二字第一五五二八六號函規定，鄉（鎮、市）民代表出國考察經費，每位代表每任期在新台幣三萬元限額內編列預算辦理。本案九如鄉民代表會八十七年度所編經建及環保業務考察費，如係辦理出國考察，應依上開規定辦理，如為國內考察，因當時並無有關限制預算額度之規定，可由代表會視其業務實際需要核實編列預算辦理等語及並確實於八十七年度經屏東縣政府主計室箋簽：九如鄉八十七年度總預算「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」內鄉民代表會一般行政－事務管理－業務費－其他項下編列九○○○○○元經建及環保業務考察等語，有屏東縣政府前開函文在卷可參，則上開費用之編列既為法令所不禁止，且當時亦無有關國內考察預算額度之限制規定，復經該府所准許備查，此部分自難證明被告甲○○有圖利自己或他人不法利益之犯意。因公訴人認此與前述科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
七、原判決對同案被告盧學謀、黃文瑞、黃志彬、陳榮華、陳桂生、吳堡鎮、曾美嬌、楊德興、楊銀在部分，已判決確定，本院不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十條第一項、第二項、第十七條、刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第三十七條第二項判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗法官 黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英彥中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日附錄：本判決論罪科刑法條：
九十年十一月七日修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。