臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一二四八號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一九七號，中華民國九十一年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五九九０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表所示之未稅洋菸壹萬叁仟捌佰捌拾包均沒收。
事 實
一、甲○○係位於高雄縣○○鎮○○路○○○號長虹洋行負責人，其明知上門兜售菸類之年約五十歲不詳姓名之男子所販賣、持有之菸類係私運進口逾公告數額之管制物品未稅洋菸，仍基於銷售之犯意，於民國八十九年十月十四日下午四時許，在前述洋行內，以每條新台幣（下同）三百四十元至五百四十元不等之價格（其中峰牌每條五百四十元，七星（MILD SEVEN）牌每條三百四十元，七星（SEVENSTARS）牌每條五百三十元，大衛杜夫牌每條三百四十元），向該不詳姓名年約五十歲之男子購入如附表所示品牌之未稅洋菸一批，再以每條三百六十元至五百六十元不等之價格（其中峰牌每條五百六十元至五百七十元，七星（MILD SEVEN）牌每條三百五十元，七星（SEVEN STARS）牌每條五百五十元，大衛杜夫牌每條三百五十至三百六十元），在前述洋行內售與不特定顧客，約販賣一天後，於同年十一月十五日下午三時許，為警在上址查獲，並扣得尚未賣出之如附表所示未稅洋菸共計一萬三千八百八十包（完稅價格為二十七萬六百六十五元）。
二、案經內政部警政署保安警察隊第三總隊第三大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○坦承於八十九年十一月十五日在其所經營之長虹洋行為警查獲扣得如附表所示之未稅洋菸，是要販賣給顧客之事實，然辯稱：扣案之未稅洋菸，我是事發前幾天向一個男的買的，他將菸載到我的洋行去，是分三、四次送到我店內，不知買的菸是否是他人一次走私進口的，尚未賣出云云，惟查：
（一）被告於警訊、偵查至原審審理中坦承：附表所示之未稅洋菸，是伊八十九年十一月十四日十六時，向一名至其經營之常虹洋行兜售洋菸之不知姓名年約五十歲的男子，以約二十八、九萬之價格購入，是該男子送貨到店內，伊轉賣給店內顧客，伊有從事未稅洋菸之買賣等語（見警卷第二頁，偵查卷第七頁，原審卷第十一、十二、十八頁），並有現場檢查切結書，查獲台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表各一紙及查獲未稅洋菸照片二張附卷可考，且有如附表所示之未稅洋菸扣案可證。而該批洋菸之完稅價格為二十七萬六百六十五萬元，已逾十萬元，有財政部高雄關稅局九十一年八月十四日關緝字第九一○六○七七二號函附卷足稽。
（二）被告雖於本院審理中辯稱：扣案之洋菸係查獲數天前，分三、四次買進云云，惟被告卻無法交代每次買進之時間、金額等交易事項，其辯詞是否可信，已有可疑，加以前述被告於警訊、偵查至原審審理中對其於八十九年十一月十四日購入扣案未稅洋菸之交易時間、金額等細節供述詳盡，若非親身經歷，豈可能供述如此明確，故被告嗣後於本院翻易其詞，顯難採信，扣案如附表所示未稅洋菸係被告於八十九年十一月十四日一次整批買進之事實堪可認定。又由上述查獲照片觀之，扣案未稅洋菸之紙箱、黏貼膠帶等包裝外觀均相似，且被告既一次向特定人購入數量至少為一萬三千八百八十包之未稅洋菸，則依經驗法則判斷，該走私方式當係他人一次大量走私進入台灣後，再分裝（批）出售，以一次擔負風險，否則高達一萬三千八百八十包之未稅洋菸，如係以多次攜入再匯整方式走私，需負擔多次風險，與私梟走私方式有違，由此足證被告所銷售之未稅洋煙為他人一次走私進口，完稅價格應超過十萬元之管制物品無誤。
（三）又被告既自承其於八十九年十一月十四日，以約二十八、九萬元代價買進上述未稅洋菸一批，然翌日經警查扣之未稅洋菸完稅價格總計為二十七萬六百六十五元，且查獲之未稅洋菸除整箱包裝外，尚有已拆箱之零散未稅洋菸數條，有上述查獲未稅洋菸照片可證，若非被告已出售部分未稅洋菸，豈可能有上述價格之差額及拆箱之零散數條洋菸扣案之情況。況被告係經營商店，購入上述未稅洋菸是為轉賣獲利，自其購入至查獲之時間已經過一日，時間非短，衡情，自不可能完全未銷售出任何未稅洋菸，則被告辯稱八十九年十一月十四日買進之未稅洋菸並未販售予顧客，即被查獲云云，顯屬避重就輕之詞，自難採信。
（四）綜上，被告所辯顯不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按一次運送洋菸、洋酒、捲煙紙其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者，屬管制進口物品，懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項定有明文。雖被告行為後，行政院於九十年十二月二十七日修正公布，改將私運政府管制物品進口之菸類刪除，然按行政院關於公告管制物品項目及其數額之變更，僅屬行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，殊無溯及既往而使公告以前之走私犯行受何影響，最高法院五十一年度台上字第一五九號、五十一年度台非字第七六號著有判例可資參照，是被告銷售走私物品行為，仍適用行為時管制物品項目及其數額丙項之規定，附此敘明。被告銷售之未稅洋菸完稅價格為二十七萬六百六十五元，已逾十萬元，已如前述，為管制進口物品。是核被告銷售屬於管制進口之走私物品未稅洋菸行為，所為係犯修正前懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪。查被告行為後，因懲治走私條例第三條第一項業經立法院三讀通過修正，並於九十一年六月二十六日經總統公布施行，於同年月二十八日起生效，新法修正為「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑，拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金」，其法定刑較修正前懲治走私條例第三條第一項為重，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用有利於被告之修正前懲治走私條例第三條第一項論罪科刑。
三、原審疏未詳查，遽認被告被訴銷售走私未稅洋煙罪不能證明，而為被告無罪之諭知，容有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告基於謀圖轉售取得利潤之私慾，銷售未稅洋煙之走私管制物品，足以影響社會之經濟秩序，惟念銷售未稅洋菸時間甚短，犯後坦承部分犯行等一切情狀，爰量處有期徒刑二月，並諭知易科罰金之折算標準。查被告行為後，刑法第四十一條易科罰金之條件修正放寬，並自九十年一月十日公布施行，此修正係屬將來刑之執行問題，非屬刑罰法律之變更，被告所處之刑，自應逕行適用新修正刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示未稅洋菸，係被告所有，供犯罪所用之物，業據被告供陳明確，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十九年十月中旬至八十九年十一月十四日下午四時前，連續在前開洋行內，向不詳姓名年籍之人以每條新台幣（下同）三百四十元至五百四十元不等之價格，販入未稅菸類，再以每條三百六十元至五百六十元不等之價格，連續在前述洋行內售與不特定人，已售出十多條，因認被告涉有修正前懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又被告之自白，不得作為有罪判決之之唯一證據仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二條定有明文。再按懲治走私條例第三條第一項之罪，所稱之走私物品，依行政院經濟部依據懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項之規定，必須一次私運進口逾緝獲時海關核定之完稅價格超過十萬元者，始足當之。本件公訴人認被告涉自八十九年十月中旬起銷售走私物品，係以被告於警訊及偵查中之陳述為其主要論斷。惟查：本件被告於警訊、偵查至原審審理中固曾供稱：伊自八十九年十月中旬起販賣未稅洋菸，以每條三百五十至五百七十元價格購買，買二次，第一次買十九條，大多是七星牌，有賣出。第二次即八十九年十一月十四日買了約二十八、九萬等語，惟縱依被告所陳其第一次購入之七星牌洋菸數量僅有十九條，價值至多不過一萬餘元，且該十九條洋菸復未經扣案，自無法查證是否為他人一次私運進口完稅價格超過十萬元之走私物品，此外，復無其他積極證據證明被告自八十九年十月中旬至同年十一月十四日下午四時前有銷售走私物品之違反懲治走私條例行為，此部分自屬犯罪不能證明，因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，自毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另認：被告甲○○自八十九年十月中旬起販售未貼專賣憑證之未稅走私洋菸，至同年十一月十五日下午三時許為警查獲，另犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪嫌云云。本件公訴人雖僅就被告違反懲治走私條例部分上訴，因被告違反台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之規定，與懲治走私條例部分有裁判上一罪之關係，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，視為全部上訴，本院自應一併審理。按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查：臺灣省內菸酒專賣暫行條例於九十一年五月二十二日經總統以華總一義字第○九一○○一○二○三○號公布廢止，依中央法規標準法第二十二條規定，於公布日起算至第三日即九十一年五月二十四日起失效。則被告甲○○販賣未貼專賣憑證之菸類行為，涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之規定既經廢止，原應為免訴之判決，惟公訴人認此部份與上開懲治走私條例有罪部分有方法結果之牽連關係，爰不另為免訴之諭知。至菸酒管理法係自九十一年一月一日起施行，被告行為時該法尚未施行，自不得依菸酒管理法第四十七條論處，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官 李春昌
法官 黃憲文法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張明賢中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十三 日附表：
品名(中文) 品名(英文) 規格 數量 單位峰牌洋菸 MI─NE 20支裝 2230 包大衛杜夫牌洋菸 DAVIDOFF CLASSIC 20支裝 3900 包七星牌洋菸 MILD SEVEN 20支裝 6250 包大衛杜夫 (白) DAVIDOFF CLASSIC LIGHT 20支裝 1000 包七星牌洋菸 SEVEN STARS 20支裝 500 包附錄：本判決論罪科刑法條全文懲治走私條例第三條：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
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