臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一三五О號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○被 告 丙○○被 告 乙○○被 告 丁○○右上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第三一四五號中華民國九十一年七月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一二三五號、第二一九二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年。扣案之未稅洋菸七星牌（mild seven）貳拾伍萬參仟捌佰包、大衛杜夫牌（davidoff classic）壹拾貳萬伍仟包、大衛杜夫牌（davidoff lights）貳萬伍仟包、峰牌（mine）柒萬肆仟包，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○為高雄縣籍「新發六號」貨輪船之船長，與擔任該船之船員廖啟棠（另經臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一三四六號刑事案件審理中），渠等與綽號「阿輝」之真實姓名、年籍均不詳之成年男子共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，先由戊○○於民國九十年十一月五日左右與該綽號「阿輝」之成年男子約定，由「阿輝」之成年男子支付新臺幣（下同）二十萬元之代價給戊○○，再由戊○○於九十年十一月十二日二十時三十分，向屏東縣鹽埔港安檢所以施放賽鴿為名報關出港後，隨即於同年月十三日凌晨某時許至琉球西方五十海浬處之國境外公海，由戊○○及廖啟棠自不知名之大陸鐵殼船上接駁未稅洋菸七星牌（mildseven）二十五萬三千八百包、大衛杜夫牌（davidoff classic）十二萬五千包、大衛杜夫牌（davidoff lights）二萬五千包、峰牌（mine）七萬四千包（合計四十七萬七千八百包，完稅價格為九百十四萬七千九百六十元），已逾行政院公告管制進口數額十萬元之物品至船上，並藏置原於該船所置放之十只特製之賽鴿籠內，意圖走私入境圖利，往臺灣地區方向航行。嗣於同年月十三日下午三時四十分許，駛至北緯二十五度十八分、東經一二二度二十二分附近海域，即距高雄縣林園鄉外海約八點七海浬處之國境內（即我國十二海浬領海範圍內），為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊人員當場查獲，並扣得上開未稅洋菸。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊及高雄港務警察所報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告戊○○部分）：
一、右揭犯罪事實，迭據上訴人即被告戊○○於警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（參警卷第一頁至第五頁，臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一二三五號偵查卷第十九頁，原審法院九十一年一月十七日訊問筆錄、九十一年五月十六日、六月十八日審判筆錄），復有查獲海域圖、機漁船（含船員）進出港檢查表、內政部警政署高雄港務警察所嫌疑貨品扣押單等各一份、查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表二份及現場照片四張附警卷可憑（參警卷第二十四頁至第三十一頁、第五十三頁），並有未稅洋菸共四十七萬七千八百包扣案可證，本案事證明確，被告犯行堪以認定。至於公訴人認為被告係以二十萬元之代價向不詳名稱之船舶購買本案所查獲之未稅洋菸一節，惟本院遍翻全卷，並無公訴人據以認定之證據附卷可參，且與被告於警、偵訊、原審及本院審理時所為供述情節相悖，故公訴人前開認定，顯無可採，併為敘明。
二、按懲治走私條例規定所公告之「管制物品項目及其數額」丙項第一款所示之管制進口物品（九十年十二月二十七日始公告自九十一年一月一日起刪除菸項目部分，詳如後述），依該項規定，一次私運該項所規定物品一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者，即屬懲治走私條例第二條第一項之走私物品。查本案被告戊○○私運之未稅洋菸，其完稅價格為九百十四萬七千九百六十元，有財政部高雄關稅局完稅價格計算表一紙在警卷可考（參警卷第二十九頁），依前揭規定應以管制物品論。次按懲治走私條例已於九十一年六月二十六日公布施行，於同年月二十八日生效。其中關於私運管制物品進口罪之規定，修甲後之法定刑，較修甲前之法定刑為重（得併科罰金數額由二十萬元提高至三百萬元）。故被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用有利被告之修甲前規定為裁判。再一次私運煙其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者，屬管制進口物品，懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項第一款定有明文，雖該管制物品項目及其數額丙項第一款已於九十年十二月二十七日刪除，惟此屬事實變更，故被告運送走私物品之行為，仍應適用行為時管制物品項目及其數額丙項第一款之規定，亦有最高法院五十九年度台上字第一五九號判例意旨可參。而本案所查扣之未稅洋菸，其完稅價格既為九百十四萬七千九百六十元，已如前述，顯屬於懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項之管制進口物品。另按懲治走私條例第二條第一項所謂之私運管制物品進口，係指自國外私運管制物品進入我國國境而言，而我國國境（領海），業經總統於六十八年十月八日以台統㈠義字第五○四六號令公布為自基線起至其外側十二海浬之海域。被告係自非我國領海內之小琉球西方外海五十餘浬處接駁私運至高雄縣林園鄉外海約八點七海浬處遭緝獲，核被告所為，係犯修甲前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。公訴人認被告係犯懲治走私條例第二條第二項之常業私運管制物品進口逾公告數額罪云云，惟本院認依卷內證據，僅得認被告係第一次受僱於綽號「阿輝」之男子，其確以載送賽鴿至外海賺取薪資為生，故公訴人認被告係犯懲治走私條例第二條第二項之常業私運管制物品進口逾公告數額罪，尚有未洽，惟因起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條。再被告與廖啟棠、綽號「阿輝」之成年男子間，就前開私運管制物品進口逾公告數額罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同甲犯。
三、原審就被告戊○○部分據以論罪科刑，固非無見，惟扣案之七星牌（mild seven）未稅洋菸為二十五萬三千八百包，原判決於事實欄中誤載為十五萬三千八百包，自有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過重云云，指摘原判決此部份不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於戊○○部分撤
銷改判。爰審酌被告僅為牟取利益，竟以船舶私運管制物品，影響國家稅收甚鉅，且本案所私運之未稅洋菸數量龐大，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑壹年。扣案如事實欄所載之未稅洋菸七星牌（mild seven）二十五萬三千八百包、大衛杜夫牌（davi doff classic）十二萬五千包、大衛杜夫牌（davidoff lights）二萬五千包、峰牌（mine）七萬四千包共四十七萬七千八百包，為共同甲犯即綽號「阿輝」之成年男子所有，供走私犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
四、公訴意旨另認被告戊○○前開所為，尚違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項「未貼專賣憑證之菸類及酒類，不得販賣、持有或轉讓」之規定，涉犯同條例第三十七條第五款「違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類」之罪嫌一節。惟被告自始即否認意圖販賣而購入扣押之未稅洋菸，供稱係綽號「阿輝」之人要其載運，該未稅洋菸係綽號「阿輝」之人所有，被告僅係出海載運該洋菸而已，且本院遍翻全卷，並無公訴人據以認定之證據附卷可參，且與被告於警、偵訊、原審及本院審理時所為供述情節相悖，故公訴人所指販賣未稅洋菸顯無可採，此外本院又查無其他確切證據足資證明被告有上開犯行，被告此部份被訴犯罪，尚屬不能證明。因公訴人認被告此部分犯行與前揭論罪科刑之懲治走私條例第二條第一項之罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分（即被告丙○○、乙○○及丁○○部分）：
一、公訴意旨係以：被告丙○○、乙○○及丁○○等三人均為新發六號貨輪船之船長，渠等於九十年十一月十二日二十時三十分許，駕駛該船自屏東縣新園鄉鹽埔漁港報關出港，至屏東縣小琉球西方外海五十餘浬處作業，渠三人與被告戊○○基於共同私運管制物品進口之犯意，向不詳名稱之船舶以全部代價二十萬元之價格購買未稅洋菸，並將該未稅洋菸藏於該貨船之十只特製之鴿籠內而進口我國，以避免進港時為警查獲，於同年十一月十三日十五時四十分許，當該船駛至高雄縣林園鄉外海約八點七浬處，為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊查緝人員登船實施檢查，當場在該漁船之大型鴿籠內查獲，並扣得上開走私洋菸，因認被告丙○○等人涉犯有懲治走私條例第二條第二項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項、第三十七條第五款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨甚明。
三、公訴人認被告丙○○等人涉犯有前開罪嫌，無非係被告等購買及取得本案洋菸之位置係在海洋上，且係向不知名之貨主購買，被告等身為船員，於出港前應知該次行行之目的，且多達九百五十五箱之洋菸，豈有可能僅靠對方船員搬運，故被告丙○○等人應有走私之犯意自明，且參之被告戊○○所供稱之該船賽鴿有五、六十隻，該船未捕魚等語，被告等以十只大鴿籠載運五、六十隻鴿子，顯不合常理，且有扣案之前開洋菸為其論罪依據。訊據被告丙○○等人固均坦承確擔任新發六號貨輪船之船員，於九十年十一月十二日二十時三十分許以至外海放賽鴿為名出港，並於九十年十一月十三日十五時四十分許，為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官會同行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊查緝人員登船實施檢查，於置放於該船之大型鴿籠內查扣本案未稅洋菸等情不諱，惟均堅決否認有何違反懲治走私條例及臺灣省內菸酒專賣暫行條例之犯行，辯稱：當日係船長戊○○告知欲至外海放賽鴿，待渠等駛至外海時，始知要私運未稅洋菸，然彼時渠等身在海上無處可去，惟拒絕搬運該未稅洋菸等語。
四、經查：㈠被告丙○○等人固於九十年十一月十二日二十時三十分許以載運賽鴿至外海為名
辦理出關，然渠等確不知實係欲私運未稅洋菸，係待該新發六號貨輪船駛至屏東小琉球西方外海五十餘海浬處時，方經由船長即被告戊○○告知實情等節，迭據被告戊○○於警、偵訊、原審及本院審理時供述：「（此次走私除你之外，船上尚有何人參與？）沒有，當船抵達該處海域時，我曾把其他四人叫起來，問他們是否願意參與，如果願意的話，我願意每人新台幣三萬元僱用他們，可是他們均不願意，並回艙內睡覺」、「（其他船員是否知道你要取載未稅洋菸？）不知道，我出港時沒跟他們講，是阿輝僱用我的」、「（當時下午四時多時，其他船員是否知悉要運送洋菸？）不知道，是我到達現場時，才告訴他們要賺外快，但是他們都不願意」等語綦詳（參警卷第四頁，臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一二三五號偵查卷第十九頁，原審法院九十年十二月二十七日訊問筆錄）。再查，因被告丙○○等人拒絕參與搬運前開未稅洋菸，故由該不知名稱之大陸鐵殼船船員將該批洋菸搬至新發六號貨輪船上一情，亦據被告戊○○於警、偵訊
中迭次陳稱：「（既無其他人參與，你如何接駁該批未稅洋菸？）是大陸鐵殼船上的人把該批未稅洋菸搬到我船上，並且過來七、八個人把該批洋菸裝入鳥籠內」、「（如何搬運未稅洋菸？）對方的船幫忙搬，我們這艘船的人沒有幫忙」等語（參警卷第四頁，臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一二三五號偵查卷第十九頁，是公訴人以本案洋菸多達九百五十五箱，豈有僅靠對方船員搬運，進而認定被告丙○○等人應有走私犯行，係屬推測之詞，尚無法援引為不利於被告丙○○之證據，並認被告丙○○等人所辯因當時身在船上，無處可去等語，應可採信。
㈡次查，被告丙○○等人擔任新發六號船員，而該船負責載運賽鴿至外海，渠等於
此次遭警查獲時，前共從事二次載運賽鴿，而賽鴿籠之堆放係由鴿主所負責等情，分據被告丙○○等人及被告戊○○於原審法院審理時供述甚明，並據證人陳國泰於本院審理時結證明確（參原審法院九十一年六月四日審判筆錄），是依被告及證人陳國泰前開所言，被告丙○○等人顯無法知悉置放於賽鴿籠內之鴿子數量，且依前開所述，被告丙○○等人僅熟悉駕駛船舶之事，對於賽鴿等事並未熟諳，而前開鴿籠內亦確有賽鴿，是尚難僅以置放於鴿籠內之賽鴿數量僅為五、六十隻遽認被告確知悉該次出海之目的係在走私。
㈢是綜前開所述，被告丙○○等人前開所辯，尚可採信，故難僅以被告丙○○等人
係船員，於出港前應知航行目的等情況證據，推認被告丙○○等人確涉犯本案走私等犯行，至於扣案之未稅洋菸僅可能證明係被告戊○○涉犯本案走私犯行所運送之物。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○等人有何公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告丙○○等人犯罪。
五、原審因而為被告丙○○、乙○○及丁○○等人均無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修甲前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章法官 任森銓右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀程中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日附錄 本案論罪科刑法條：
修甲前懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
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