臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一三九四號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○原名張選任辯護人 阮文泉右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二四七二號中華民國九十一年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第八○八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名張正裕）係前「御門建築師事務所」之負責人，緣民國八十六年七月間，乙○○○股份有限公司（下稱凱偉公司）因將其所有高雄市○○區○○段，地號五三九、五三九之七、五四三、五四四、五四五、五
四六、五四七、五四八、五八三等土地之建築工程案，委託御門建築師事務所承辦相關設計工作，嗣該事務所因經營不善倒閉，被告甲○○本人因不具建築師資格無法獨力完成相關工程作業，遂於八十六年八月間轉受雇於王進財所開設之王進財建築師事務所擔任經理職務，上開凱偉公司之建築工程案，仍由其繼續負責，後該工程案相關設計工作製作完畢，依規定建築師在向地方政府申請建築執照時，必須先經建築師公會核章，而核章的同時，建商必須先付部分建築師業務酬金，交由建築師公會代管，等到申請建照完成、工程完成之後，再由建築師公會按進度轉付給建築師。委託人即凱偉公司乃依「高雄市建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法處理要點」之規定，僅需先交付百分之五十即新台幣（下同）二百二十一萬七千三百元之業務酬金至高雄市建築師公會指定之銀行帳戶，由公會代管後再依工程後續進度轉付予建築師，惟被告甲○○於相關設計完成後，在八十六年七月三十一日依上開規定送請建築師公會核章，欲向市政府申請建築執照時，因認其主要設計工程大抵皆已完成，遂向凱偉公司收取所有酬金之百分之七十即三百一十萬四千二百元，並將其中百分之五十之酬金存入高雄市建築師公會之指定專戶，其餘百分之二十之酬金即八十八萬六千九百元部分，則用以支付相關設計開銷費用。嗣同年八月間某日，在王進財建築師事務所內，被告甲○○將存入百分之五十業務酬金之會員通知存款單傳真至凱偉公司時，經該公司質以為何與當初交付之金額不相一致，甲○○竟基於變造文書之犯意，在上開存款通知單影本之「第二次酬金百分之二十」之欄位，登載上開先行花用之金額八十八萬六千九百元，並用修正液將金額合計欄原所填寫之二百二十一萬七千三百元予以塗銷，修改為三百一十萬四千二百元，足生損害於高雄市建築師公會對於會員通知存款單核發之正確性，後再持之行使傳真至凱偉公司（行使變造私文書部分，業經原審判處罪刑，被告甲○○未提起上訴已告確定），嗣凱偉公司因景氣不佳，於八十六年八月間決定撤回前開建築工程之申請案，即要求御門建築師事務所向高雄市建築師公會辦理退費，被告甲○○竟趁此業務上經手款項之機會，基於概括犯意，意圖為己不法之所有，先後於同年九月十日及翌年三月十日，將其所收受之退費款一百三十三萬三百元及八十八萬七千元私吞入已，因認其另涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。另刑法侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意思為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（最高法院十九年上字第一○五二號判例參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉有業務侵占罪嫌，無非以被告於偵查中對上開事實坦承不諱，且核與告訴代理人侯榮仙指述情節相符，並有前揭切結書、建造執照申請書及收據為其論罪之依據，訊據被告固坦承先後於八十六年九月十日及八十七年三月十日，向高雄市建築師公會申請退費之一百三十三萬三百元及八十八萬七千元，已被其先行挪用。惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：高雄市建築師公會八十六年九月十日退費之一百三十三萬三百元，係我向建築師公會申請建造執照核章掛號後依規定得申請暫轉付百分之三十之部分，且存於高雄市建築師公會之金錢，本即係應支付予我之報酬，縱告訴人與我解除承攬契約，係我對告訴人所交之業務酬金另負給付之義務，縱我未將退費交由告訴人，亦僅係單純之民事糾葛，與刑事責任無涉等語，經查：
（一）上開告訴人撤回建築工程案之時間，固據告訴人於告訴狀中載明：於八十六年八月間即向被告告知欲撤回委託之建築工程案等語明確，惟被告於原審審理中則供稱：告訴人係於八十七年一月初始向其告知欲撤回建築工程一事等語，雖經原審再質之告訴代理人侯榮仙確實向被告告知欲撤回工程之時為何？其已答稱不復記憶（均見原審卷第八十八頁），惟由被告係於八十七年三月十日向建築師公會申請退回所有費用，並於同年四月二十八日簽訂偵查卷附之承諾書，同意返還款項與告訴人等情觀之，被告所述告訴人係於八十七年初向其告知欲撤回所委託之建築工程案等語應為真實，否則應不至於被告於八十六年七月三十一日才提出建造執照申請，告訴人隔數天即發覺景氣不佳而欲撤回上開建案之理。且倘告訴人早於八十六年八月即向被告告知撤回委託要求退費一事，被告亦無遲至隔年八十七年三月才申請退回所有費用，至同年四月告訴人始要求其簽訂承諾書之情，是公訴意旨認告訴人係於八十六年八月間即欲撤回前述申請建案等情容有誤會。
（二）按凡在本會轄區內之建築物依建築法、建築師法規定委託本會會員規劃、設計及（或）監造等者，應先依建築師法規定，由委託人與受託建築師訂定書面契約，委託人並應按省、市建築師公會建築師業務章則規定酬金標準及期限計付業務酬金與受託建築師；前條業務酬金依省市建築師公會建築師業務章則第十五條規定，由本會代收轉付建築師。但公有建築物除外；又由本會代收轉付之會員業務酬金依左列次別存入本會指定之金融機關專戶保管，但公有建築物除外。第一次：建造執照申請掛號前，交付百分之五十。第二次：建造執照核准領照前，交付百分之二十。第三次：申報開工前，交付百分之十。第四次：申請使用執照前，交付百分之二十。高雄市建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法第二條、第三條及高雄市建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法處理要點第三條定有明文（見原審卷第八十頁、八十二頁），由上開委託人需按照工作進度存入報酬之規定以觀，前揭法令立法目的應係在於保障委託人與建築師雙方權益而設，因此告訴人既委託被告承辦建築工程，自應依上開規定繳付建築師業務酬金於建築師公會指定之金融帳戶內。被告雖未具建築師之資格，然本件建築工程案，告訴人係委託前御門建築師事務承辦相關設計工作，嗣因該事務所經營不善倒閉，被告無法獨立完成相關工程作業，遂於八十六年八月間轉受雇於王進財建築師事務所擔任經理職務，上開建築工程案，仍由其繼續負責完成相關設計工作，並以王進財建築師名義辦理建照執照之申請，此為告訴人所肯認，並據證人王進財於原審到庭證述屬實（見原審卷第二十二頁至二十五頁），是被告要求告訴人所交付之上開金錢，仍為建築師業務酬金之性質甚明，不因被告是否具有合格建築師之資格而異。
（三）另依前開高雄市建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法處理要點第四條規定：本會保管之會員業務酬金，會員得依左列規定聲請轉付：第一期：於建造執照掛號一個月後得申請暫轉付百分之三十。第二期：於領得建造執照後，憑建造執照影本申請轉付百分之四十。第三期：於申報開工後，憑申報開工之文件影本申請轉付百分之十。第四期：於申請使用執照後，憑使用執照申請書影本轉付百分之二十。是被告本即於建造執照掛號一個月後得申請暫轉付百分之三十之業務酬金，此由偵查卷附之建造執照申請書及高雄市建築師公會會員通知存款單可知，被告係於八十六年七月份提出建造執照申請及存入百分之五十之業務酬金，故其於同年九月十日向高雄市建築師公會，申請暫轉付百分之三十之酬金即一百三十三萬三百元，符合上開業務酬金代收轉付之規定，難認有何為自己不法所有之意圖。再告訴人依上開辦法所先預繳之業務酬金本屬建築師之酬勞等情，已如上述，是告訴人撤回上開建築工程案後，縱高雄市建築師公會退費之八十八萬七千元遭被告挪用，因該筆款項本即屬其業務酬金之報酬，難認有變易持有為所有之行為，核與刑法業務侵占罪之構成要件不符。又委託人中途停止委託後，關於建築師之酬金問題，仍須根據建築師之工作進度加以結算等情，高雄市建築師公會建築師業務章則第十七條規定甚詳（見原審卷第七十頁），既業務酬金仍須另行結算，則被告是否須將告訴人所繳之業務酬金加以返還？返還之比例為何？亦須視其所為之工作進度再加判斷，是其辯稱退費問題純係民事糾紛，尚非無由，堪予採信，自應循民事訴訟途徑解決，此外，復查無其他積極證據足認被告涉有業務侵占犯行，此部分被告犯罪顯不能證明。
四、原審就被告被訴業務侵占部分，詳述其認定依據，為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜法官 凃裕斗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳福連中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日