臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一四一五號
上訴人即被告 甲○○右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第三七九號中華民國九十一年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一三七三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○與黃一烝（通緝中）二人於民國（下同）八十三年八月間基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，並基於概括犯意，利用不知情之員工以渠等及吳輝鵬（當時因案在監服刑）所共同經營之「必聖建設有限公司」名義，連續㈠與丙○○簽訂房屋仲介契約，再由黃一烝於八十三年八月十九日，在高雄市○○區○○○路○○○號十樓該公司辦公室，向丙○○詐稱欲與丙○○簽約購買丙○○所有座落高雄市○○路一之五號房屋及基地，先交付定金新台幣（下同）十萬元，並約定⑴翌日交四十萬元，雙方交齊過戶所需一切資料，⑵增值稅、契稅等稅單開立三日內，交付四十八萬元，同時完稅，⑶尾款六百萬元於產權移轉予乙方即黃一烝後向銀行貸款，放款同時付清，放款不足時，以現金補足，一次付清。使丙○○陷於錯誤，於同年月二十日取得四十萬元後，即將過戶所需一切資料交予甲○○等人，乃甲○○旋即於同年月二十三日暗中將前開房屋產權過戶予黃一烝，並即於同年月二十九日與黃一烝向王槐堂之妹王盈璇抵押借款五百萬元，經丙○○催逼，又於同年九月五日給付四十八萬元，甲○○、黃一烝遂又於同年十月七日向王汨君抵押借款八十四萬元，丙○○就甲○○等人向私人借款之事皆被矇在鼓裡，屢向甲○○等人催討出賣房屋之餘款六百萬元，惟甲○○等人均諉稱銀行放款未辦妥，稅單未核下云云拖延付款，丙○○發覺有異，向地政事務所查詢，始知上開房屋早已移轉登記予黃一烝，並由甲○○、黃一烝私自向王盈璇、王汨君設定抵押借款。㈡甲○○、黃一蒸於八十三年九月二十九日，與因偽造文書案入監服刑甫於同年月二十四日出監之必聖建設有限公司董事長吳輝鵬（係甲○○之夫，已離婚，另案審理），基於犯意之聯絡，推由黃一蒸假裝買主向方昆玉以一千零五十萬元買下坐落高雄市區○○段地號五四三、五一四號二筆土地及地上建物後，僅付給方昆玉定金二百四十萬元（其中四十六萬元由必聖公司以仲介買賣之報酬預扣）因陳昱昆有意購買該屋，黃一烝即於翌日即同年月三十日下午三時許，在上開必聖建設有限公司」向乙○○詐稱：賣主方昆玉因心臟病發作不能來，由伊代表方昆玉簽約出售方昆玉所有坐落高雄市區○○段地號五四三、五一四號二筆土地及地上建築物，總價金一千三百萬元，使乙○○陷於錯誤，於簽約時交付三百九十萬元定金，同年十月十七日再由甲○○打電話告知乙○○稅單已核下，要乙○○繳頭期款六百六十萬元，乙○○乃於八十三年十月十九日在合作金庫新興支付交給黃一烝、甲○○六百六十萬元，甲○○並要乙○○於十天內再交付二百五十萬元尾款，即可完成過戶手續，嗣因乙○○於八十三年十月廿七日發覺上開建物已於同年十月十七日，以吳輝鵬為債務人，向廖創明抵押借款五百萬元，遭法院查封，遂發存證信函給方昆玉，方昆玉函復稱：伊已撤銷原先之授權，甲○○、黃一烝無權出售上開房地，乙○○始知受騙。
二、案經丙○○、乙○○告訴及法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右開詐欺犯行，辯稱：丙○○的房子，黃一烝看了後很滿意，乃決定代公司向其買下，當初並無詐欺之意圖，伊公司並已付了九十八萬元，餘款係欲等銀行貸款下來後付清，只是因向多家銀行貸款皆未通過，不得已才向私人借款，本意是向私人借錢渡過公司週轉不靈之難關，等銀行貸款下來再塗銷抵押，但後公司倒閉，尾款始無法付清；而方昆玉之房子係由黃一烝於同年九月二十九日代表公司向方昆玉買斷，翌日再將房子賣給陳昱昆，伊等打算先向陳昱昆收錢後再付給方昆玉，乙○○已付給公司一千零五十萬元，因公司一直等方昆玉繳完增值稅後前來辦理移轉登記未果，始無法將房子過戶給陳昱昆，是因方昆玉不履行契約所致，伊等並無詐欺之犯意云云。
二、然查，右被告甲○○如何與黃一烝共同以向丙○○買下房屋，簽立買賣契約並於給付部分款項後，即取得過戶一切資料，丙○○覺得不安，找被告催討尾款，被告即保證尾款一定付清，並在契約上加註保證付清尾款之語句，詎其己暗中將房屋過戶，並向私人抵押借款等情，業據被害人丙○○指訴甚詳，而被告確有與黃一烝向王盈璇、王汨君抵押借款，共同前往銀行取款之事實，亦經證人王槐堂、王盈璇、王汨君、趙娥慧於檢察官偵查中證述屬實（見八十四年度偵字第六四號卷第十五頁），並有買賣契約書、土地、建物登記謄本共四份在卷可稽，即被告甲○○於檢察官偵查中亦不否認有經手借款之情事，且觀諸土地、建物登記謄本，先後兩次抵押借款之債務人，皆登載為黃一烝、甲○○二人，而買賣契約係於八十三年八月十九日簽立，簽立當天僅付十萬元定金，約定翌日再付四十萬元，並交齊過戶所需文件，旋即於三天後即將房屋產權移轉登記予黃一烝，並於同年月二十九日向王盈璇抵押借款五百萬元，同年十月七日再向王汨君抵押借款八十四萬元，顯見被告等於取得過戶一切資料後，即迫不急待的將房屋產權過戶，並向私人抵押借款，被告所云係向多家銀行申請貸款，久等未獲核貸，不得已才向私人借款云云，應屬虛詞，並不實在；且既已向私人貸得五百八十四萬元，竟不支付被害人丙○○房屋尾款，反矇騙被害人，以貸款未辦妥，稅單未核發等詞敷衍，嗣後經丙○○請求返還房屋將產權移轉回丙○○後，仍不塗銷抵押權設定登記，謂無詐欺之犯意，孰能置信？
三、再查，被告等由黃一烝出面以低價向方昆玉買下房屋後，再佯稱屋主心臟病發，由黃一烝以高價將房屋賣予乙○○，並於短時間內向乙○○取得大部分價金，同時其等僅付給方昆玉少部分之價款，即取得方昆玉之文件資料，並隨即於八十三年十月十七日以吳輝鵬為債務人，向邱創明借款五百萬元，嗣房屋遭法院查封，經被害人乙○○發存證信函予方昆玉，據方昆玉函復，始知方昆玉已撤銷原先之仲介買賣授權，方知被騙等情，亦據被害人乙○○於檢察官偵查、原審及本院審理時指訴不移，並經證人即必聖建設有限公司職員黃秀顯於法務部調查局高雄市調查處調查、原審及本院審理時證述屬實（見八十四年度偵字第六二三七號卷第十頁、原審卷第一二一頁及本院九十一年九月二十三日筆錄），且有買賣契約書，黃一烝所書寫由被告甲○○連帶保證之切結書各乙份、支票五紙、滙款單乙張、土地建物登記謄本六份附卷可稽，被告等一方面僅付給屋主方昆玉少數房屋價款，一方面則向買主乙○○收取大部分房屋價款，其竟未將向乙○○收取之款項付給方昆玉，使買賣順利完成，且於房屋遭查封無法過戶予乙○○後，竟仍不將款項返還乙○○，被告且坦認所收之款項之所以無法返還，係因公司財務因難，挖東牆以補西牆等語，顯見被告於公司財務因難週轉不靈之際，其仲介房屋買賣之方式，就購買房屋，係以付甚少價款即取得所有權或屋主資料後，即向私人抵押借款，而其出售房屋則於短時間內即向買主取得大部分價款，所得款項均供公司週轉使用，而致未能辦理所有權移轉或塗銷抵押權登記，其有詐欺之犯意，至為明灼，是被告所辯，要係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
四、公訴意旨又以被告與黃一烝、吳輝鵬三人於取得告訴人丙○○上開房地所有權及過戶所需證件後，偽造上揭房、地抵押權設定契約書、土地登記申請書，向不知情之王槐堂、王汨君設定抵押借款，因認被告與黃一烝、吳輝鵬三人另涉有刑法第二百十七條第二項、第二百十條、第二百十四條、第二百十六條之盜用印章、行使偽造私文書、使公務員登載不實罪嫌。又被告盜用印章為偽造文書之部分行為，不另論罪。其所犯偽造文書罪被行使偽造文書罪之高度行為吸收，僅論以行使偽造文書罪。至其所犯詐欺取財罪與所犯行使偽造文書有方法、結果之關係，應依牽連犯論處，偽造之文書應宣告沒收云云。惟查，被告與黃一烝、吳輝鵬三人將丙○○之前述房、地詐騙得手後，即取得該房、地所有權，則渠等三人將該房、地設定抵押權借款，係屬處分贓物之不罰行為，尚難再論以上開行使偽造私文書等罪嫌，公訴意旨尚有未洽。
五、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其就詐騙丙○○部分，與黃一烝二人間，及就詐欺乙○○部分，與黃一烝、吳輝鵬三人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條論以共同正犯。又被告二次詐欺犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以詐欺取財一罪論。
六、原審予以論罪科刑，固非無見；然查㈠吳輝鵬雖係必聖建設有限公司董事長，惟其因偽造文書案，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十三年五月二十五日入監服刑，於同年九月二十四日執行完畢出獄，此有吳輝鵬之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其於八十三年八月間，既在監服刑，自不可能與被告及黃一烝等人共同詐騙丙○○，乃原判決竟依檢察官起訴意旨，認被告與黃輝鵬共同詐騙丙○○，自有未洽；㈡被告除於八十九年八月十九日給付丙○○十萬元，及於翌日給付四十萬元外，並於同年九月五日給付四十八萬元，原判決就此給付四十八萬元部分，並未敘及，亦與事實不符，被告上訴否論犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告因公司財務困難，不思循正常途徑賺錢，意以詐欺手段獲取不當利益，其所得之不法利益達一千餘萬元，犯後均未與告訴人和解，賠償告訴人二人損失，惟告訴人乙○○願意原諒被告，業經告訴人乙○○於原審及本院審理時陳明在卷，並被告犯後之態度及其他一切情狀，量處有期徒刑貳年，至被告另被訴盜用印章，行使偽造私文書及使公務員登載不實行為不罰部分，因檢察官認與科刑部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興法官 陳吉雄右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)。
被告不得上訴。
書記官 黎 珍中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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