臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一五四六號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王文雄右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第五四三號中華民國九十一年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。安非他命參包（驗前毛重壹佰壹拾柒點玖伍公克，驗後毛重壹佰壹拾柒點捌公克）沒收銷燬；電子磅秤壹台、研磨機壹台、杵磨工具貳組、鐵杓匙參支、塑膠管製杓參支、空夾鍊袋參包均沒收，販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（原名李士奮）前於民國下同八十二年間因肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑四年七月確定，並於八十九年三月十日假釋出監，於九十年五月八日保護管束期滿執行完畢，仍不知悔改，復意圖營利，並基於概括犯意，自九十年五月十五日起，租用高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之房屋，連續在前開租屋處及其他不詳處所販賣第二級毒品安非他命二次每次一包代價新台幣（下同）一千元予黃素珍（檢察官另案偵辦）施用，販賣安非他命一次四包每包約一千多元至二千元予徐玉書（檢察官另案偵辦）施用，嗣徐玉書於九十年六月十五日下午二時許在高雄縣○○鄉○○○村○○路○○○號之住處為警查獲安非他命四包（毛重合計約十一‧二公克），據徐玉書之陳述後，並於同（十五）日晚上七時許，由徐玉書帶同警員前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號甲○○之住處，扣得甲○○所有供販賣所用之第二級安非他命三包（驗前毛重一一七點九五公克，驗後毛重一一七點八公克）、電子磅秤一台、研磨機一台、杵磨工具二組、鐵杓匙三支、塑膠管製杓三支、空夾鍊袋三包、房屋租賃契約書一份等物，甲○○則於警員入屋時由二樓後方逃逸。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有承租高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號房屋之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予黃素珍、徐玉書之犯行，辯稱：伊於九十年四月二十日至同年月三十日因罹患急性栓塞性中風併右肢乏力症而住院治療，出院後為求有人照顧，乃自高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之房屋遷出，與女友吳雪玉同住，並將該房屋借予朋友綽號「米粉」居住，伊無「米粉」之綽號，警員在伊租屋處查獲之安非他命、電子磅秤等物亦非伊所有云云。
二、經查被告右揭販賣安非他命予徐玉書施用之犯行，業據證人徐玉書於警訊中證稱：警員於九十年六月十五日下午二時許，在高雄縣○○鄉○○○村○○路○○○號伊租屋處查獲之安非他命四包（毛重合計十一‧四公克），是我向綽號「米粉」購買的，我是在九十年六月十二日下午六時許，在「米粉」位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之住處買的，共買三錢等語（見警卷第四頁），徐玉書為警查獲後，隨即帶同警員前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之房屋，查獲黃素珍與被告正在該屋內，被告自二樓後門逃走，臨走前亦叫黃素珍逃走，惟黃素珍未及逃走為警逮捕，並在該屋內扣得第二級毒品安非他命三包（驗前毛重一一七點九五公克，驗後毛重一一七點八公克）、電子磅秤一台、研磨機一台、杵磨工具二組、鐵杓匙三支、塑膠管製杓三支、空夾鍊袋三包、房屋租賃契約書一份等物，黃素珍於警訊時即指稱逃走之人即為被告甲○○，綽號「米粉」等情，有警訊筆錄可按（見警卷第二頁）。又高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之房屋確係被告於九十年五月十五日向訴外人陳林春芳所承租，租期自九十年五月十日起至九十一年五月十五日止，業據陳林春芳於本院審理時到庭陳述明確，並有房屋租賃契約書一份扣案可資佐證（見原審卷第八八頁）。被告雖辯稱：伊於九十年四月二十日至同年月三十日因罹患急性栓塞性中風併右肢乏力症而住院治療，出院後為求有人照顧，乃自高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之房屋遷出，並借予朋友綽號「米粉」之人居住云云，固據其提出建佑醫院診斷証明書一紙，並經證人即被告之未婚妻吳雪玉於原審審理時證稱：被告於九十年四月因中風住院，月底出院後均居住在高雄市○○區○○路○○號三樓我住處，直到九十年七月底等語（原審卷第五五頁），然查，吳雪玉係被告之未婚妻，其證詞顯有附和、迴護被告之虞，已難遽予採信，況被告承租前開房屋之租賃期間係自九十年五月十五日起至九十一年五月十五日止，有房屋租賃契約扣案可證，其訂定租約顯係在被告出院之後，被告如因生病無法居住該處，顯無須於出院後之半個月即訂定租賃契約。又被告一再陳稱該房屋借予友人綽號「米粉」之人居住，惟被告於檢察官偵查初訊時陳稱：伊不知道米粉之姓名（見九十一年偵緝字第一一三號卷第十頁），於原審審理時則稱：真實姓名不知道，僅知道姓黃等語（見原審卷第二二頁），嗣後再陳報綽號「米粉」之人真實姓名為「林裕德」，住屏東縣○○鄉○○路○號，惟林裕德已於九十一年一月十四日死亡，有法務部戶役政連結作業系統附於原審卷可稽（見原審卷第六八頁），果如被告所述，其中風出院後，無法居住高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之房屋屬實，則顯無須在九十年五月十五日額外承租該房屋予不知姓名、綽號「米粉」之人居住，且如被告租房屋予朋友居住，應與該朋友有相當之交情，豈會不知其姓名，亦不至陳報一名已死亡之人充當綽號「米粉」之人，是被告辯稱：該房屋並非伊所居住云云，與上開事證不符，不足採信。又徐玉書於原審審理時，改稱伊去被告租屋處是去向綽號「米粉」之人索取安非他命，「米粉」有小兒麻痺云云，
與其在警訊中之供述不符，顯係事後迴護被告之詞，不足採取，況徐玉書於本院審理時，經本院讓其當庭指認被告是否為販賣安非他命之人，其初雖稱：不是，該人較壯，也較年輕。但經本院提示被告之身分證、其又稱是向身分證的人購買無訛（見本院九十一年十月十一日筆錄），經本院勘驗被告身分證，身分證上之照片確比被告現在本人胖且年輕，因案發迄今，已時隔一年餘，被告又有病在身，其變老變瘦，自有可能，益證被告確有販賣安非他命予徐玉書，應無可疑。
三、再查告右揭販賣安非他命予黃素珍施用之犯行，業據證人黃素珍（於警訊時冒名黃素雲應訊，涉犯偽造文書部分，原審另案判處罪刑）於警訊中證稱：九十年六月十五日晚上七時五分許警察在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號查獲之第二級毒品安非他命三包（驗前毛重一一七點九五公克，驗後毛重一一七點八公克）、電子磅秤一台、研磨機一台、杵磨工具二組、鐵杓匙三支、塑膠管製杓三支、空夾鍊袋三包、房屋租賃契約書一份等物是甲○○所有，我今晚打掃有跟甲○○在一起，（甲○○）從二樓後門跳下地面逃走，逃走之人確實是甲○○，綽號「米粉」等語（見警卷第一、二頁），黃素珍於檢察官偵查中亦證稱：（九十年六月十五日○○○鄉○○路查扣之毒品是）甲○○的，該處是甲○○住處，我去那裡要向他買毒品，之前有買過三、四次，有時在他住處，有時在外面由他拿來給我等語在卷（見九十年度偵字第一五七四三號卷第三十五頁）；黃素珍於原審審理時亦結證稱：我○○○鄉○○路○○○巷○號房屋不是去打掃，實際上是去買安非他命，向被告購買兩次，因施用毒品後，記憶力不好，時間忘記了，兩次購買之地點都○○○鄉○○路○○○巷○號等語在卷（見原審卷第二頁），其於本院審理時又證稱：伊確有到前揭地點向被告購買安非他命二次至三次，並明確指稱甲○○即是「米粉」、「米粉」就是甲○○等語（見本院九十一年十月十一日筆錄），觀諸黃素珍先後所供向被告購買安非他命之次數，雖有三至四次、二次、二至三次等不同之陳述，惟其就確有向被告購買安非他命，所供則始終如一，應認其所供確有向被告購買安非他命乙節，並非虛擬，且以有利於被告之販賣二次安非他命予黃素珍為可信，被告雖又稱黃素珍係因伊胞妹報警查獲其施用毒品，因而懷恨誣指伊販賣安非他命云云，然查黃素珍如因之前為警查獲施用毒品，係
因被告胞妹向警密報所致，則被告所懷恨者應係被告之胞妹，豈有不誣指被告之胞妹反誣指被告販毒之理﹖況黃素珍確係在上開被告租屋處為警查獲，足見黃素珍所供並非虛構不實，被告雖又稱伊曾於八十二年間因兩側股骨頭缺血性壞死置換人工關節，並因前開腦中風右肢乏力，不可能自租屋處二樓跳下，黃素珍所說自二樓跳下之人應非指伊等語，然查由二樓後方逃逸，非必跳樓一途，即由水管或其他牆沿滑下亦可，不能以其有上開身體上之毛病，即謂其無法由二樓逃走。
四、警員於逮捕徐玉書後，於九十年六月十五日晚上七時許，前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號被告租屋處，在屋內扣得疑似第二毒品級安非他命晶體三包（驗前毛重一一七點九五公克，驗後毛重一一七點八公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果確係甲基安非他命（驗前毛重一一七點九五公克，驗後毛重一一七點八公克），有該院九十年十月二十三日編號九○一○─九三號檢驗報告一份附於偵查卷可按，此外，復有前開第二級毒品安非他命三包、電子磅秤一台、研磨機一台、杵磨工具二組、鐵杓匙三支、塑膠管製杓三支、空夾鍊袋三包、房屋租賃契約書一份等物扣案可資佐證，而扣案之安非他命三包驗後毛重多達一一七點九五公克，數量甚多，電子磅秤一台、研磨機一台、杵磨工具二組、鐵杓匙三支、塑膠管製杓三支、空夾鍊袋三包均屬分裝之器具，是被告確有利用其租賃之房屋販賣第二級毒品之犯行，應堪認定，又安非他命價值昂貴，觀諸被告備有前揭分裝器具，顯見其對安非他命之分裝錙銖必較，而證人黃素珍、徐玉書與被告非親非故，被告殊無無償贈送或以其向他人購進之原價轉讓之理，其有賺取差價營利之意圖，應無可疑。
五、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告先後多次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於八十二年間因肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑四年七月確定，並於八十九年三月十日假釋出監，於九十年五月八日保護管束期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，惟法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，然查㈠被告販賣安非他命予黃素珍係二次，已如前述，原判決認係三次，與事實不符，自有未洽，㈡被告販賣安非他命予黃素珍、徐玉書之價錢，原判決並未記載，致事實有欠明確，亦有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告已有犯罪前科，素行不佳，有臺灣等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，為獲取不法利潤，竟挺而走險，販賣安非他命，對於社會秩序造成危害，且犯後狡詞辯飾，未見悔意，態度尚難謂佳，販賣安非他命數量亦非鉅量等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之安非他命三包（驗前毛重一一七點九五公克，驗後毛重一一七點八公克）係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤一台、研磨機一台、杵磨工具二組、鐵杓匙三支、塑膠管製杓三支、空夾鍊袋三包，係被告所有供（非專供）販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項宣告沒收。被告販賣第二級毒品所得，依證人黃素珍所述一次一千元，二次共二千元，及依徐玉書所述購買四包，一包約一千多元至二千元，姑以最低價一千元計，共四千元，兩人合計六千元，均應依上開條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 陳吉雄
法官 陳啟造法官 李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黎 珍中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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