臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一七О八號
上 訴 人即 被 告 丙○○ 男民
乙○○ 男民右二人共同選任辯護人 林慶雲律師
陳正男律師陳裕文律師右上訴人等因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十一年度訴字第一三九五號中華民國九十一年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十年度偵字第一七六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○、乙○○共同連續銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，各處有期徒刑壹年貳月，附表編號一至三所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○明知存放在宜蘭縣○○鄉○○路二四之五號倉庫之大衛杜夫牌（Ｄａｖｉｄｄｏｆｆ，含Ｌｉｇｈｔ、Ｃｌａｓｓｉｃ二種）、峰牌（Ｍｉ－Ｎｅ）、七星牌（ＭｉｌｄＳｅｖｅｎ）未稅洋菸，係其父蔡振煌（於民國八十九年七月七日死亡）生前一次私運進口，且完稅價格已逾新臺幣（下同）十萬元，屬於行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之丙項管制進口物品，竟自八十九年十二月初起，以每趟三萬元至五萬元之代價，僱請與其有犯意聯絡之林華錦、乙○○，共同基於銷售走私進口未稅洋菸之概括犯意，分別於八十九年十二月七或八日、同年月中旬某日、同年月下旬某日、同年月底，推由丙○○或林華錦出面，以每包十七元之價格，連續四次銷售未稅洋菸予綽號「阿田」、「三哥」、「阿來」等不詳姓名成年男子，及綽號「同學」之不詳姓名成年女子，每次銷售金額約一百八十萬元，雙方議妥交易內容後，再推由林華錦、乙○○分別駕駛祺豐交通事業股份有限公司所有之車牌號碼00—八二八號、鏸豐運通有限公司所有之車牌號碼00—五四三號營業用大貨車，上開大貨車均經改裝，利用油壓控制大貨車邊門，後車門以鐵板隔間，外層裝載面紙偽裝逃避追緝，內部夾層則裝載走私物品未稅洋菸之方式，連續四次運送上開倉庫內存放之走私進口未稅洋菸至嘉義縣水上鄉、高雄縣大樹鄉、高雄縣旗山鎮、臺南縣仁德鄉等甲，分別交付予綽號「阿田」、「三哥」、「阿來」、「同學」等人以完成交易。其中林華錦先後四次各運送走私進口未稅洋菸三百箱、約一百六十箱、約二百六十箱、約二百六十箱；乙○○則先後四次各運送二百九十箱、一百七十七箱、二百八十箱、二百九十一箱。嗣於九十年一月四日，丙○○承前銷售走私進口未稅洋菸之概括犯意，再度銷售走私進口未稅洋菸予綽號「阿田」男子，並指示林華錦、乙○○駕駛上開營業用大貨車，分別運送如附表編號一、編號二所示之走私進口未稅洋菸，前往嘉義縣欲交付予綽號「阿田」男子時，為警循線於同日上午十二時十五分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○號○路陸橋下查獲林華錦，並扣得車牌號碼00—八二八號營業用大貨車一輛（已交付林華錦保管）及附表編號一所示之走私進口未稅洋菸；再於同日下午二時許，在嘉義縣太保市○○路○段○○號廣場，查獲乙○○，扣得車牌號碼00—五四三號營業用大貨車一輛（已交付乙○○保管）及附表編號二所示之走私進口未稅洋菸，此次銷售行為因而未遂。嗣警方再循線查獲丙○○後，於九十年一月六日上午十時許，由丙○○帶同前往上開倉庫搜索，另扣得附表編號三所示之走私進口未稅洋菸，共計附表編號一至三所示未私進口未稅洋菸完稅價格為四百七十萬零二千一百零八元。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報由臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官呈請最高法院檢察署檢察長核令移轉臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、⑴右揭事實，分據上訴人即被告丙○○、乙○○於警訊、偵查及本院訊問時坦承
不諱（警卷一第三、五、一四頁、偵字第三一八號卷第四、一九頁、偵字第三八六號卷第一六頁、本院卷第三五、七一、一○一頁），核與同案被告林華錦供述：我知道被告丙○○的父親在倉庫內放有走私洋菸，他死後，我將上情告知被告丙○○，與被告丙○○共同銷售上開洋菸，並和被告乙○○共同載運洋菸予「三哥」、「阿來」、「阿田」等人，我從八十九年十二月七、八日開始載，第一趟載三百多箱，第二趟是同年月中旬，載一百六、七十箱，第三趟是同年月二十幾日，載二百六、七十箱，第四趟是同年月底，載二百六、七十箱，第五次是九十年一月四日，載三百二十四箱給「阿田」，尚未交貨就被警逮捕等語相符（警卷一第一二頁、偵字第三一八號卷第七、二二頁），並有報告書、搜索扣押證明筆錄、現場檢查切結紀錄、查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表、行車執照二份、查獲相片二十九幀在卷可稽（警卷一第一七至二五頁、警卷二第二四、二五頁、偵字第三一八號卷第三四至三五、四六至五一、五三至五七頁），以及附表編號一、二、三所示之物、車牌號碼00—八二八號、六Ｋ—五四三號營業用大貨車各一輛扣案可證。
⑵扣案之大衛杜夫牌（含Ｌｉｇｈｔ、Ｃｌａｓｓｉｃ二種）、峰牌、七星牌洋
菸經送鑑定結果，認均係偽品（假菸），其中大衛杜夫牌洋煙上所貼臺灣省菸酒公賣局專賣憑證亦係偽造等情，有商真股份有限公司、傑太日煙國際股份有限公司、臺灣省菸酒公賣局高雄分局九十年二月二日九十公高局查字第○六一
四、○六一五號函文共十紙附卷足參（偵字第三八六號卷第一一、一二、五二至五九頁），可知扣案物品均屬未稅洋菸無訛。又附表所示未稅洋菸之完稅價格共計為四百七十萬零二千一百零八元，已逾十萬元之公告數額，亦有財政部基隆關稅局九十年三月二十六日基普緝字第九０一０一八九八號函一紙在卷可憑（偵字第三八六號卷第五一頁）。衡諸常情，走私洋菸因有可能遭查緝之風險存在及利潤考量，故通常都是大規模走私，一次私運進口之數量極為龐大，是以本件雖未可確知被告丙○○父親蔡振煌走私洋煙之次數、總額各為若干，惟自被告等分別為警查獲之扣案洋煙均是整箱包裝、完稅價格遠超過十萬元等情以觀，足認被告等先後銷售之洋菸，應係被告丙○○父親蔡振煌生前一次同時私運進口，且其一次走私之數量已逾完稅價格十萬元，屬於懲治走私條例第二條第一項所稱逾公告數額之走私物品甚明。
⑶關於被告等歷次銷售未稅洋菸之時點，雖被告等未明確陳述，惟被告丙○○另
稱：我父親死亡後，同案被告林華錦來祭拜，告訴我倉庫裡有未稅洋菸，我就以每趟三萬元至五萬元之價格，僱用他幫忙運送銷售，被告乙○○是他介紹我僱用的，買主有時會與我聯絡，有時則直接與他聯絡等語（本院卷第三五頁），而被告乙○○亦陳稱：每次運送未稅洋菸，都是同案被告林華錦打電話聯絡我去載貨等語（本院卷第三五頁），核與同案被告林華錦供述：我幫被告丙○○載運未稅洋菸去賣，並聯絡被告乙○○載運等情一致（原審卷第五八頁），可見每次銷售未稅洋菸之流程，係被告丙○○或同案被告林華錦出面與買主接洽後，再由同案被告林華錦聯絡被告乙○○共同載貨予買主，故關於銷售未稅洋菸之時點，應以同案被告林華錦供稱之載貨時間為準，即第一次係八十九年十二月七或八日、第二次係八十九年十二月中旬、第三次係八十九年十二月二十幾日、第四次係八十九年十二月底，第五次則係九十年一月四日為據。
⑷大衛杜夫牌、峰牌、七星牌洋菸之商標均經註冊登記，有經濟部智慧財產局九
十一年十二月十九日函附之商標註冊簿六紙存卷可考（本院卷第七七至八三頁），而扣案洋煙均係偽品，其中大衛杜夫牌洋菸所貼專賣憑證亦經鑑定為偽造，已如前述，則被告等銷售之未稅洋菸上有偽造之商標及專賣憑證一節，固堪認定。惟被告等均否認知情，且扣案洋煙在營業大貨車及倉庫內被查獲時，均用不透明之紙箱包裝，並以膠帶黏貼封箱，業據被告二人供述明確（原審卷第五七頁），復有查獲相片二十九幀在卷足稽（警卷一第二四、二五頁、警卷二第二四、二五頁、偵字第三一八號卷第四七至五一、五四至五七頁），則被告等單從紙箱外觀查看，並無從得知扣案洋菸上有偽造之商標及專賣憑證。再觀諸前揭商真股份有限公司、傑太日煙國際股份有限公司函文所示，扣案洋菸與真品之不同，在於扣案洋菸包裝上印刷字體較細、部分字碼不符、包裝盒顏色略白、無真品菸絲之特有口感等細微之處，可見偽品與真品二者差異不大，被告等若非將扣案洋菸實際拆封、並與真品一同施用比對，衡難明瞭真偽，是以被告等單純銷售扣案洋菸，未知係屬偽品，亦有可能，其等辯稱不知情等語，尚非無據。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告等對扣案洋菸為偽品有所認識，尚難謂其等就不實商標及專賣憑証之偽造或行使，有何犯意聯絡及行為分擔可言。
⑸綜上所述，堪信被告等之自白與事實相符，事證明確，被告等犯行均堪認定。
二、按行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認係法律變更而有刑法第二條適用，有司法院大法官會議解釋第一百零三號解釋可資參照。是行政院於九十年十二月二十七日以臺九十財字第０七五０八三號公告，將懲治走私條例第二條第四項「管制物品項目及其數量」丙項管制進口物品第一款「菸、酒、捲紙」刪除，並於000年0月0日生效，然此僅屬事實之變更，承上說明，本件仍須依行為時之法律處罰。次按被告等行為後，懲治走私條例第三條第一項修正，並於九十一年六月廿八日公布施行，該條文之法定刑關於罰金部分，由原規定得併科新臺幣九萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金，經比較新、舊法結果，修正後之法律處罰較重，依刑法第二條第一項但書從輕從新之規定，應適用有利於行為人之修正前之該條例第三條第一項規定處罰。核被告丙○○、乙○○於八十九年十二月間四次銷售完稅總價逾十萬元之管制進口未稅洋菸部分，係犯懲治走私條例第三條第一項銷售逾公告數額管制物品罪；其於九十年一月四日銷售洋菸予「阿田」，因遭警查獲而未完成交貨部分，則係犯懲治走私條例第三條第三項、第一項之銷售逾公告數額管制物品未遂罪。被告二人於銷售未稅洋菸過程中，運送走稅洋菸之低度行為，為高度之銷售目的行為所吸收，不另論罪（最高法院八十六年度臺上字第五○五九號裁判可供參照）；其等與同案被告林華錦就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告等先後五次銷售未稅洋菸既、未遂犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定，以銷售逾公告數額管制物品既遂罪一罪論，並加重其刑。
三、被告二人犯罪事證既明，原審法院據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告等行為後，其等所犯懲治走私條例第三條業已修正，有新舊法比較問題，原判決漏未比較適用，容有未洽；⑵被告等銷售未稅洋菸之次數（包括為警查獲而未遂部分）共五次，原判決認定被告二人銷售未稅洋菸既遂五次，未遂一次，亦有不當。被告二人上訴意旨，認原判決量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○銷售之走私未稅洋菸完稅價格甚鉅，對於經濟秩序之危害非輕，惟念其等犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表編號一至三所示之未稅洋菸，係被告丙○○所有供被告等犯罪所用之物，已如前述，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至被告林華錦、乙○○用以運送走私物品之上開營業用大貨車二部，分別係祺豐交通事業股份有限公司、鏸豐運通有限公司所有，有行車執照二張在卷可憑（偵字第三一八號卷第四六、五三頁），並非被告等所有之物，自不得予以宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○右揭銷售未稅洋菸犯行，同時涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪嫌云云。按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查，被告等於右揭販賣未貼專賣憑證洋菸之行為後，臺灣省內菸酒專賣暫行條例業經總統於九十一年五月二十三日公布以中華民國九十一年五月二十二日華總一義字第０九一００一０二０三０號命令廢止，於000年0月000日生效。是被告等行為後之刑罰法律既已廢止，依首揭條文規定，本應諭知免訴判決，然公訴人既認其等此部分犯行與前開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。至菸酒管理法雖於八十九年四月十九日即已公布，但該法第六十二條明定施行日期由行政院定之，而行政院於九十年十一月二十九日以臺九十財字第０六九六七一號令定菸酒管理法自九十一年一月一日起施行，是被告等行為時，菸酒管理法尚未施行，依刑法第一條：「行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限」之規定，被告二人之行為亦不得依菸酒管理法予以論處，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張意聰法官 范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬蕙梅中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日附表：
┌─┬──────────────────────────────────┐│編│林華錦載運之未稅洋菸大衛杜夫牌（Light）二萬六千包、大衛杜夫牌（Class││號│c）牌五萬七千包、峰牌三萬四千五百包、七星牌四萬四千四百八十包，共計 ││一│完稅價格為一百八十三萬五千九百八十六元。 │├─┼──────────────────────────────────┤│編│乙○○載運之未稅洋菸大衛杜夫牌（Light）二萬三千包、大衛杜夫牌（Class││號│c）牌二萬九千五百包、峰牌四萬七千包、七星牌四萬六千五百包，共計完稅 ││二│價格為一百六十五萬零四百九十一元。 │├─┼──────────────────────────────────┤│編│於九十一年一月六日在宜蘭縣○○鄉○○路二四之五號扣得之未稅洋菸大衛杜││號│夫牌（Classic）三萬四千五百包、七星牌十一萬一千包，共計完稅價格為一 ││三│百二十一萬五千六百三十一元。 │├─┴──────────────────────────────────┤│共計完稅價格為：四百七十萬零二千一百零八元 │└────────────────────────────────────┘附錄本判決論罪之法條：
修正前懲治走私條例第三條第一項運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
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